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关于转发驻部纪检组监察局《关于进一步加强社会保险基金监管严肃基金纪律的意见》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 20:06:18  浏览:9406   来源:法律资料网
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关于转发驻部纪检组监察局《关于进一步加强社会保险基金监管严肃基金纪律的意见》的通知

劳动和社会保障部办公厅


关于转发驻部纪检组监察局《关于进一步加强社会保险基金监管严肃基金纪律的意见》的通知

劳社厅发[2006]25号



各省、自治区、直辖市劳动保障厅(局):

为进一步加强社会保险基金和就业再就业资金监管,严肃基金纪律,维护两项资金的安全完整,现将驻部纪检组、监察局《关于进一步加强社会保险基金监管严肃基金纪律的意见》转发给你们,请结合实际认真贯彻落实。



劳动和社会保障部办公厅

           二○○六年九月三十日



关于进一步加强社会保险基金监管

严肃基金纪律的意见

社会保险基金和就业再就业资金(以下简称社会保险基金)是劳动保障事业赖以生存和发展的物质基础,关系人民群众的切身利益和社会的和谐稳定。为了管好用好社会保险基金,各级劳动保障部门在基金管理和监督方面做了大量工作,对规范基金管理、防止基金流失起到了积极作用。但由于基金规模大、运行环节多、法规不健全、管理手段落后、监管能力薄弱以及一些单位和个人法纪观念淡薄等原因,违规违纪问题依然存在,挤占挪用基金的现象时有发生,特别是近期个别省市发生的基金严重违纪违法案件,更加暴露了在基金管理监督方面存在的问题和不足。为进一步加强社会保险基金监管,严肃基金纪律,现提出如下意见:

一、加强对干部职工遵守基金法规政策的教育。各级劳动保障部门要在基金管理和经办机构深入开展遵纪守法特别是遵守基金法规政策的教育,并作为廉政教育的重要内容常抓不懈,要形成学习相关法规、政策、纪律的制度,经常运用维护基金安全的正面典型进行示范教育,利用违反基金纪律的案件进行警示教育,使干部职工充分认识严格执行基金法规政策的重要性和必要性,增强法纪观念,牢固树立基金是社会保障的生命线、基金纪律是“高压线”的意识,自觉执行各项基金法规政策,遵守基金纪律,维护基金安全。

二、严格执行基金法规政策。社会保险基金的管理使用具有很强的政策性、规定性和严肃性,各级劳动保障部门要不折不扣地执行国家关于社会保险基金管理使用的各项法规政策,任何单位和个人无权变通。各级劳动保障部门的基金管理和经办机构要严格执行“收支两条线”管理规定和社会保险基金财务制度、会计制度,确保基金专户储存、专款专用,任何单位和个人不得贪污、截留、挤占挪用、公款私存和违规投资运营。

三、建立健全决策、运营、监督相互制衡的体制机制。各级劳动保障部门要认真查找在基金监管体制、机制和制度上存在的问题和薄弱环节,结合工作实践和基金违纪违法案件中暴露出来的问题,认真研究加强基金监管、维护基金安全的措施,进一步完善法规政策,着力建立健全决策、运营、监督相互制衡的管理体制和科学民主的决策程序、规范有序的运行机制、内部制约与外部监督相结合的监控体系,全方位加强基金管理和监督,从源头上防止基金违规违纪问题的发生。社会保险基金的管理使用要严格执行民主决策制度,在基金征缴、管理、分配、拨付等重大问题的决策上要坚持集体讨论、公开透明,坚决禁止个人独断专行,暗箱操作,不准将基金用于违规投资或各种形式的挤占挪用。涉及基金管理使用的重大问题要同时向地方政府和上级主管部门报告;现行法规政策未作明确规定的事项要向具有审批权限的部门请示,经批准后才可实施。

四、加强基金监督检查。加强基金监督检查是严肃基金纪律的重要措施,具有基金监督职能的部门和机构要认真履行职责,加强协调配合,形成监督合力。各级劳动保障部门要认真履行主管部门的职责,健全监督机构,配备专职人员,加强监督检查,并积极协助财政、审计等部门对社会保险基金进行监督,发挥社会团体、新闻媒体和企业职工等方面的社会监督作用。基金监督部门要加强日常监督检查,并定期组织对社会保险基金进行全面检查,及时发现和纠正管理使用中的问题,化解基金风险。纪检监察机构要监督检查基金管理责任制落实情况,协助基金监督部门组织基金专项检查,查处基金违纪违法案件。

五、严肃查处基金违规违纪案件。各级基金监督部门和纪检监察机构要坚持原则,对基金违规违纪案件要发现一起,查处一起,严禁有案不查,瞒案不报。基金监督部门要认真受理群众投诉和举报,经常组织监督检查。对群众反映和监督检查中发现的问题要认真组织调查,构成违纪的要移交纪检监察机构处理。纪检监察机构要认真查处基金管理中的违纪案件,严肃追究违纪人员的党纪政纪责任,涉嫌犯罪的要移送司法机关处理。发生违纪案件的劳动保障部门要对基金违纪违法案件举一反三,对干部职工进行警示教育,认真剖析发案原因,查找在管理、制度上存在的问题和薄弱环节,及时加以整改。查办案件的情况要按照劳动保障部的要求统计上报。

六、建立健全基金管理责任制。各级劳动保障部门要明确领导班子以及基金管理和经办机构在基金监管中承担的责任,并将责任落实到人,做到主要领导负总责,分管领导负直接领导责任,基金管理和经办机构各负其责,经办人员各司其职,基金监督部门和纪检监察机构负监督责任。对责任制落实情况要加强检查考核,哪个部门和人员发生问题,都要严肃追究其责任。基金经办人员发现威胁基金安全的行为要及时报告,因知情不报造成基金损失的也要承担相应责任。

七、加强对基金管理干部的管理。维护基金安全对基金管理干部的业务素质特别是思想道德素质和法纪观念提出了很高的要求。各级劳动保障部门要加强对基金管理干部的教育和培训,对他们严格要求和管理,对长期在基金管理岗位上工作的干部要定期轮岗交流,并形成制度。对不适合从事基金管理工作的干部,不能安排在基金管理岗位上工作,已经在岗的要及时调离。对调离的干部特别是领导干部要进行离任审计,发现违纪违法问题要严肃处理。

管好用好社会保险基金是劳动保障部门的重要职责。各级劳动保障部门要高度重视社会保险基金的管理和监督工作,切实采取措施加强监管,发现问题及时纠正,维护基金纪律的严肃性,确保基金安全完整。





中央纪委驻劳动和社会保障部纪检组

监察部驻劳动和社会保障部监察局

 二〇〇六年年九月二十九日

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山西省矿业权公开出让暂行规定

山西省人民政府


山西省矿业权公开出让暂行规定(第164号)




山西省人民政府令
  
第164号

  《山西省矿业权公开出让暂行规定》已经2003年7月1日省人民政府第7次常务会议通过,现予公布,自2003年8月1日起施行。


  省  长               
  二○○三年七月四日


  山西省矿业权公开出让暂行规定

  第一章 总 则

第一条 为规范矿业权公开出让行为,完善矿业权有偿出让制度,优化矿产资源配置,根据《中华人民共和国矿产资源法》、《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》等法律、法规,制定本规定。
  第二条 在本省行政区域内公开出让矿业权的,适用本规定。
  第三条 本规定所称矿业权包括探矿权和采矿权。
  第四条 矿业权公开出让采取招标、拍卖和挂牌的方式。
  第五条 矿业权公开出让应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  公开出让矿业权应当根据国家产业政策和矿产资源规划,并结合市场供需情况进行。
  第六条 县级以上人民政府国土资源行政主管部门(以下简称主管部门)根据法律、法规规定的审批发证权限,负责矿业权的公开出让工作。
  下级主管部门公开出让矿业权应报请上级主管部门批准或备案,并接受上级主管部门的监督。
  县级以上人民政府有关主管部门应当履行法律、法规赋予的职责。
  公开出让煤炭和大型金属矿产的矿业权须经省人民政府批准后组织实施。
  第七条 新设置矿业权采取公开出让的方式进行,但国家投资和使用省级矿产资源补偿费的勘查项目除外。
  在下列矿产地新设置矿业权应当公开出让:(一)国家出资勘查探明的矿产地;(二)矿业权灭失的矿产地;(三)未设置矿业权的矿产地。
  第八条 矿业权公开出让前,主管部门应当委托具有矿业权评估资质的评估机构进行评估,但小型河砂和砖瓦粘土除外。
  评估结果经主管部门确认后作为矿业权公开出让的标底或底价的依据。
  第九条 通过公开出让方式取得煤炭矿业权的中标人、竞得人,可以自主选择申请办理勘查许可证或采矿许可证。
  煤炭的探矿权和采矿权应当采用同一种评估方法。
  
第二章 招 标
  
第十条 本规定所称矿业权招标,是指主管部门以招标公告或投标邀请书的方式,邀请符合矿业权申请人资质条件的不特定的或特定的法人、自然人或其他组织投标,根据投标结果确定矿业权中标人的活动。第十一条 矿业权招标主管部门应当发布招标公告或发出投标邀请书。
  招标公告或投标邀请书应当包括下列内容:(一)主管部门的名称和地址;(二)拟出让矿业权的矿区(区块)范围、地质矿产简况、储量规模等;(三)获取招标文件的办法;(四)投标人的资质条件;(五)履约保证金数额和缴纳时间;(六)申请投标和资质审查的时间、地点;(七)投标截止日期和投标地点;(八)需要载明的其他事项。
  主管部门应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间,但自招标文件发出之日起至投标截止之日,最短不得少于30日。
  第十二条 主管部门应当成立投标人资质审查委员会,负责审查投标人的资质。必要时,资质审查委员会可以吸收煤炭等有关部门专家参加。
  第十三条 投标人填写标书,密封后在规定时间内投标并交付投标保证金。
  有下列情形之一的,为无效标书:(一)超过投标截止时间的;(二)标书主要要素缺乏、标书附件不全以及标书的字迹不清难以辩认的;(三)委托他人代理但委托文件不全或不符合规定的;(四)重复投标的;(五)弄虚作假投标的;(六)法律、法规和规章规定其他无效情形的。
  第十四条 开标应当在招标文件确定的时间、地点公开进行。开标由主管部门派人主持,邀请全部投标人参加。
  开标过程应当记录并存档备查。
  开标时,由投标人或其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由主管部门委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
  第十五条 评标由主管部门组建的评标委员会负责。评标委员会由主管部门的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
  评标委员会成员的名单在中标结果公布前必须保密。
  评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。评标委员会完成评标后,应当向主管部门提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
  主管部门应当根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可授权评标委员会直接确定中标人。
  第十六条 确定中标人后,主管部门与中标人应当签订成交确认书和矿业权招标出让合同,并在约定期限内依法办理登记手续。
  
第三章 拍 卖
  
第十七条 本规定所称矿业权拍卖,是指主管部门发布拍卖公告,由符合矿业权申请人资质条件的竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,将矿业权出让给最高应价者的活动。
  第十八条 矿业权拍卖主管部门应当于拍卖日20日前发布拍卖公告。
  拍卖公告应当包括下列内容:(一)主管部门的名称和地址;(二)拟出让矿业权的矿区(区块)范围、地质矿产简况、储量规模等;(三)竞买人的资质条件;(四)获取拍卖文件的办法;(五)拍卖的时间、地点、竞价方式,有底价的应当特别声明;(六)确定竞得人的方法;(七)履约保证金数额和缴纳时间;(八)需要公告的其他事项。
  第十九条 主管部门应当成立竞买人资质审查委员会,负责审查竞买人的资质。必要时,资质审查委员会可以吸收煤炭等有关部门专家参加。
  第二十条 拍卖有底价的,竞买人的最高应价未达到底价的,该应价不发生效力。
  第二十一条 拍卖成交后,主管部门与竞得人应当按照有关规定签订成交确认书和矿业权拍卖出让合同,并在约定的期限内办理登记手续。
  
第四章 挂 牌
  
第二十二条 本规定所称矿业权挂牌,是指主管部门发布挂牌公告,在挂牌公告规定的期限和场所接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果确定矿业权竞得人的活动。
  第二十三条 矿业权挂牌主管部门应当于挂牌起始日20日前发布挂牌公告。
  挂牌公告应当包括下列内容:(一)主管部门的名称和地址;(二)拟出让矿业权的矿区(区块)范围、地质矿产简况、储量规模等;(三)竞买人的资质条件;(四)获取挂牌文件的办法;(五)挂牌的时间、地点、起始价、增价规则、增价幅度等,有底价的应当特别声明;(六)确定竞得人的方法;(七)履约保证金数额和缴纳时间;(八)需要公告的其他事项。
  第二十四条 挂牌时间不得少于10个工作日。在挂牌期间,竞买人可以多次报价。
  第二十五条 竞买人报价高于底价且出价最高,或相同报价的最先提交报价单的竞买人为竞得人,挂牌成交。
  挂牌期限届满,无人竞买或竞买人的报价低于底价的,挂牌不成交。
  第二十六条 挂牌成交后,主管部门与竞得人应当按照有关规定签订成交确认书和矿业权挂牌出让合同,并在约定的期限内办理登记手续。
  
第五章 其他规定
  
第二十七条 中标人、竞得人与主管部门签订矿业权出让合同后,应当在合同约定的期限内向矿业权登记管理机关申请办理勘查许可证或采矿许可证。中标人、竞得人逾期未向矿业权登记管理机关申请办理登记手续的,视为自动放弃。
  中标人、竞得人缴纳的投标、竞买保证金,可以抵作矿业权价款。其他投标人、竞买人缴纳的投标、竞买保证金,主管部门须在公开出让活动结束后5个工作日内予以退还,不计利息。
  第二十八条 中标人、竞得人应当在领取勘查许可证、采矿许可证前,一次性缴纳公开出让的矿业权价款;矿业权价款数额较大的,经主管部门同意可以按照国家有关规定分期缴纳,但首次缴纳不得少于30%。
  中标人、竞得人未按约定缴纳矿业权价款的,主管部门可以依法收回矿业权。
  主管部门未按规定办理勘查许可证或采矿许可证的,中标人、竞得人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第二十九条 矿业权价款全额上缴财政,具体管理、使用办法按照国家有关规定执行。
  
第六章 法律责任
  
第三十条 违反本规定,中标人、竞得人有下列行为之一的,中标、竞得无效,所缴纳的投标、竞买保证金不予退还;造成损失的,依法承担赔偿责任。有关部门可以依法对有关责任人给予行政处罚:(一)提供虚假文件隐瞒事实的;(二)恶意串通的;(三)向主管部门或评标委员会及其成员行贿的;(四)采取其他非法手段中标或竞得的。
  第三十一条 中标人、竞得人领取勘查许可证或采矿许可证后,应当按照有关规定进行勘查或施工。违反规定未按期勘查或施工的,依法予以处理;情节严重的,依法吊销勘查许可证或采矿许可证。
  第三十二条 违反本规定,评标委员会成员收受投标人的财物或其他好处的,或向他人透露标底或其他有关情况的,由主管部门取消其担任评标委员会成员的资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 违反本规定,主管部门工作人员在矿业权公开出让中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚未构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
第七章 附 则
  
第三十四条 本规定实施前通过行政审批方式取得的煤炭探矿权,在其有效期内探明可供开采的矿体后申请采矿权的,可以优先取得采矿权,不再采取公开出让方式,但须缴纳一定的矿业权价款差价。
  第三十五条 矿业权人转让矿业权的,依据国务院发布的《探矿权采矿权转让管理办法》办理。
  第三十六条 省人民政府国土资源行政主管部门可以根据本规定制定实施细则。
  第三十七条 本规定自2003年8月1日起施行。
再谈法官不能解释法律——关于法官解释法律、规则的不确定性等问题的讨论续,法理不能代替法律,哲学不能代替现实(八)

龙城飞将


  关于法律的不确定性因而法官要解释法律,新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是,由于法律存在不确定性,因而法官要解释法律。
  新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道,哈特指出,由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”,因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件,若严格依照法律的规定进行审理和判决,只能判决无罪。若加上法官的解释,当然是解释为有罪就是有罪,解释为无罪就是无罪。
  法官解释法律,实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容,等于是新的立法。但是,第一,法律并没有赋予法官解释法律的权力,即使是最高法院的司法解释,自已规定为这种司法解释是“法律”,也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二,在这几个案件中,法官在判决书中做出的自己的解释,并没有法律的依据,因而这几个案件虽已结案,但仍是一再受到人们的追问。第三,我一再的观点认为,任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人,他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉,就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全,警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉,又要负起证明犯罪事实的责任。同理,法官在庭审里时是在查明事实,接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决,就是法官对某一案件的观点。法官作出判决,法官就有义务对自己的判决作出证明。
  在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期,法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国,法官泄漏判案理由即使不受到处罚,也会被认为不大妥当。但是,到了近代,由于启蒙运动,人权、自由、民主等观点的普及,欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定:“不包括裁判理由的判决无效。”  对此,勒内•达维德指出:“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了,在意大利,宪法本身就此作了规定。”
  英美普通法系的传统与大陆法系各国不同,英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为:“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。”
  说明判决的理由,对判决作出证明,是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的,然“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。”  西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代,西方国家近几百年来一直有这样的理念:公民是国家的主人,国王和政府是仆人。国家不等于政府,人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子,是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利,人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民,人民就有权力也有义务起来反抗政府,推翻旧的政府,建立一个新的真正代表人民利益的政府。
  中国虽然按秉承马克思主义,但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论,“枪杆子里面出政权”,但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民,实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是,皇帝是上天派来统治人民的,是真龙天子。“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣” 。谁反对政府,谁就是反对皇帝,就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度,自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理,或者至少是并不充分地说理。
  唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理,或说理不充分、不明了作了详细的研究。
  所谓说理,实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理,就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例,其基本内容是,检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论(“法院认为”部分)、判决。这几个部分本应当是有机联系,但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应,只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强有力的理由。法院结论是无源之水,无本之木,因而其判决也是苍白的。
  法院结论部分内容的顺序是这样的:第一步,确立邓玉娇故意伤害罪成立;第二步,邓玉娇防卫过当构成犯罪;第三步,邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
  这在逻辑上是根本说不通的,换句话说,这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明,即这个判决书根本没有说理。其第一步,没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪,到底是故意伤害别人犯罪,还是自卫致人死亡。第二步,没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当,怎样就是过当,界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行……强奸的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”,为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步,没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定,“故意伤害他人身体的……致人死亡……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节,在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
  
  在具体与我讨论的时候,新月运用了一种较好的辩论术,即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时,他回答道,我没有抓住他的主要观点,只要他引证的事例上兜圈子。事实上,他的例证是证明自己观点的,若他的事例站不脚,观点如何成立。皮之不存,毛将焉附?
  法盲人则是走了另外一条路,即在我的追问之下,把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
  新月是快枪手,法盲人写的速度也不慢,唯我写作既不快,写作时间又少,使得我对他们的回答慢了一些,近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题,讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论,讨论是由炒冷饭,即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是:一、法律并不必然被解释,法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定,法官不能自己创造刑事法律,他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理,不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治,法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范,具体的规范应当服从原则。

  下面,我以民事案件为例,说明为什么＀法官没有解释法律的权力。
  先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律?因为法律没有明确规定,或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗?没有。法律规定上没有,即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中,法官是经常根据自己的判断选择适用的法律,或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者,有的法官依据不存在的条文进行判决 。
  没有法律依据进行判决,在英美法系国家中有这样的惯例,而且仅限于民事领域。在民事领域,这些国家的有一定资格的法官可以“造法”,即在没有明确的法律规定的情况下,法官根据原有的法律规定和法律,对一种新的现象总结出一条法律原则,依据这个原则做出判决。这个判决所依据的原则可以成为判例,为以后的法官审理案件时引用。但是,法官抽象出这种原则,首要的条件必须是这个法官有一定的资质,达到一定的级别。其次是他必须依据一定的法理,而且该法理一定是经得住推敲的,不包含法官个人利益在内的。如果法官习惯了司法腐败,已经在人民的心目中没有任何公平正义的形象,他在审理案件时总是把自己的直接的利益掺杂在其中,这个总结出的原则就不会长久,很快会被另外的法官的判例所取代。而对刑事案件,他们恪守的原则是法无明文规定不为罪,这些原则我国刑法也学进来了。
  这种法官造法现象,美国著名法学家庞德和博登海默把它概括为“不据法司法”。庞德认为,不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法,它不受规则的限制” 。博登海默指出,“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤,那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中,这却是行不通的” 。
  毋庸置疑,我们中国的法官不可能是庞德所说的“圣贤”,其“自由心证”不可能万无一失,完全正确,所以,他们审理案件的活动及判决一切都得按规则来,即按照现行的法律进行。在刑事司法领域,法有明文规定,许霆的行为是犯罪,就可以判他有罪。法无明文规定有罪,就判无罪。其实,这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重,是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名,才谈得上量刑轻重的问题。在民事司法领域,也不能给法官太大的权力,不然他们很可能在利益的驱动之下将他的职业变成他攫取外快的平台。法官一旦认为自己有解释法律的权力,是非常危险的。他可以把案件向着自己利益最大化的方向作解释。笔者曾做过一起劳动案件,就亲自见识了法官能够把黑的判决成白的。如果正义的一方力量非常弱小,即使是上诉到二审也是无济于事的。二审法官与一审法官有千丝万缕的关系,他宁可迁就一审法官,他的同事,他的利益共同体,因而他不会为了正义牺牲了自己的利益和朋友。
  在理论上或思想认识上,也不能鼓励这种观点,这种观点会在我国的法律理论和实践中造成极大的损害。现在学法律的一些人喜欢在“权利”上做文章,在有权力的人那里,“权利”又滑向了“权力”,却没有义务与之相对应。近日看到一篇文章,就代表了这种倾向。从这篇文章介绍的内容来看,许多人把法官的权利、权力与义务分不清楚。最高法院的司法解释规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”,许多人据此解释为法官的“释明权” 。

  在人类历史上本来没有法官这个职业,只是由于社会活动范围逐渐扩大,人类之间纠纷逐渐增多,人们才选出德高望重的人在纠纷的人之间主持公道,委托他们作为中间人或仲裁人,由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice,直译为“公正的实施”。意为,只有在民主的情况下,才能够公正地实施法律。在我们汉语里,“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
  英国的司法,从一开始就不是集中于国王一人之身,相反,英国的司法历来有着民主的传统,御前会议、大会议、乃至后来的议会,一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起,就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后,英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制,或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动,而涉及到国王利益的案件,才由贵族组成的御前会议审理。
  在当时欧洲其他国家中,御前会议纯粹是一种封建机构,由国王直属封臣组成,其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上,这种御前会议带有一种贵族民主的性质,在人们众目睽睽之下进行审理,才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议,即咨议会,和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧,大会议定期召开。爱德华一世时,平民代表登上政治舞台,进入大会议,大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律”。 可以说,英国的司法独立,首先根基于体制的民主因素。
  英国历史上著名的“同侪审理”,就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度,实质上是由行使审判权。不懂法律的若干公民组成陪审团,与懂法官共享审判权。陪审团分两种,一是大陪审团,负责对犯罪的调查,或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查,确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团,通常由所在社区十二个公民组成,其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权,审判便结束。它认定有罪或侵权成立,再由法官适用法律量刑,做出最终的司法判决。
  这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利,这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们,或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判,并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力,标志着民众对国家司法权的分割,标志着国家并不总是独断司法权。同时,在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
  陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断,使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题,指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是,审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白,以理服人,真正是“以事实为依据,以法律为准绳”,不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的,双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑,巧妙地安排策略,目的是要让那十二个外行人,从而也包括让广大的居民,了解和相信本方的主张。
  这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下,我国的法官垄断了庭审的过程,在黑箱里进行判决书的制作,而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道,判决书简单得像宫庭秘方一样,隐藏了很多很复杂的东西,因而很难保证其产品的“公平”。

  在进行法官释法的时候,首先需要明确概念。新月和法盲人总是在概念上来回游离,滑得像泥鳅。一会说法官有解释法律的权力,司法活动必然由法官解释法律,一会说法官理解法,再一会又把教科书中法律解释的定义搬出来,说法律解释分为立法解释、司法解释、学理解释。他们讲的话很像是法理课堂上一些老师口无遮拦的高论,或者国外某个法学家的什么观点,却总是避开法律的根本规定。当然,这些专家和学者们的观点和高论都可以在研究的时候作参考,但绝对不能把它们当作不能作任何质疑的金科玉律。比如曾有博友讥笑我说,人家国外的法学理论已经先进到某某地步了,你还在抱着三段论不放。我当时回复说,说三段论实际上是说形式逻辑。不能因为读了几页国外某某法学家的著作就把非常重要的形式逻辑抛掉。

  综上所述,我的结论是:我国立法法早就有明确规定,法律解释由立法机关进行,具体与法律同等的效力,除此而外,任何人,任何机关均没有解释法律的权力。

后记:此篇博文写了太长的时间。事实上分两次写作。上半部分写作是春节前,随着当时与新月和法盲人的讨论而写。昨晚重拾起未完稿,一直写到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/
     http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


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