国家计划委员会关于加强海外投资项目管理的意见

上一篇: 农村信用社省（自治区、直辖市）联合社管理暂行规定
下一篇: 宿迁市非公办教育机构教师队伍管理办法

债转股亟待解决的法律问题浅议
孔翔翎

　　　党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》提出，结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场、有发展前景，但因负债过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题。这一重要政策的出台，有利于从整体上推进国有企业改革和发展，同时也有利于解决银行面临的问题，推进银行体制改革，提高国有商业银行参与国内外市场的竞争力，有利于加快建立适应社会主义市场经济要求的新型银企关系。但同时，应注意到债转股作为一项新生事物，不可避免地会与现行体制、机制、观念甚至法律发生矛盾，不可避免地遇到各种复杂的问题和难题。诸如，以什么标准来判断债转股是否成功?怎样坚持资产管理公司的独立评审权?如何充分考虑资产管理公司的退出通道?如何理解确定不同企业的资本结构、运用投资银行的运作方式进行债转股，以及加强对债转股后企业战略管理等问题。在此，笔者仅就金融资产管理公司债转股过程中所涉及的有关亟待解决的法律问题作一简要探析。
　　债转股，指银行债权转变为资产管理公司对借款企业持有的股权。目前，国有企业债务过重，银行不良资产比例过高，这实际上是一个问题的两个方面。组建金融资产管理公司，实施债转股，将有可能较好地解决这一问题。但因《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)对出资方式的限制使债权出资的合法性受到质疑。金融资产管理公司是国有独资公司，同样受《公司法》的约束和保护。根据《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资，但没有规定可以用债权这种信用方式出资。因此，从《公司法》是一种强制性法律规范角度讲，金融资产管理公司以债权出资，成为债务企业的股东，其权利并不受法律保护。这是当前亟待解决的法律问题之一。
　　《公司法》对公司对外投资能力的强制性规定，限制了资产管理公司债权转股权的规模。为了限制公司的过度扩张能力，保护公司股东和债权人的利益，《公司法》规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资不得超过本公司净资产的50％。在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。目前金融资产管理公司的注册资本仅100亿元人民币，如果严格遵守《公司法》的规定，其债转股的法定规模明显不适应其债转股工作的正常需要。这是亟待解决的法律问题之二。
　　《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规定，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保。制定《担保法》的根本目的是为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现。因此，担保方式的设计(包括保证、抵押、质押等)，从根本上说是专门为保护债权人利益而提供的法律保护措施。债权转股后，金融资产管理公司与原商业银行借款人的法律关系就从债权债务关系改变为出资人与公司的关系。这样，原保证人、抵押人、质押人与债权人的法律关系自行消灭，其担保法律义务也不复存在。而且，股权的性质是权利和义务的统一，它既有投资得益，也面临着丧失全部投资额的风险，因此，《担保法》规定的任何担保方式都不适合为这种风险投资行为提供保护。这是债权转股权亟待解决的法律问题之三。
　　最高额抵押也是商业银行担保其债权实现常用的担保方式。《担保法》规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。《合同法》规定，法律规定不得转让的合同，债权人不能将合同的权利全部或部分转让给第三人。因此，资产管理公司将最高额抵押合同项下的主债权转让或者转变为股权的，其行为不受法律保护。此为债转股中亟待解决的法律问题之四。
　　上述法律问题渗透到债转股的每一环节，关键在于合法确立银行、金融资产管理公司、企业三方的主要法律关系。债转股企业大多都是老牌国企，历史包袱重、债务纠纷多、产权不明晰，还有一些“挂帐停息”等特殊优惠政策，债转股的第一步债权核实过程中都有很多法律纠纷。根据债转股运作过程，应从以下几方面确立银行、金融资产管理公司、企业三方的主要法律关系。
　　一是明确金融资产管理公司以其持有的债权出资，签订债转股协议后作为债务人的股东，享受《公司法》规定的股东的全部权利，承担相应的义务；
　　二是明确资产管理公司是国务院规定的具有投资职能的公司，其投资限额不受《公司法》相关条款的约束；
　　三是债转股协议生效后，资产管理公司在一定时间内对该企业实施接管和整顿，在该企业中行使经营权，委派代表参与企业经营管理和监督，且在整顿期间该企业的债务人不得提起破产申请；
　　四是明确最高抵押项下的主债权也可转换为股权；
　　五是考虑到金融资产管理公司人力资源和专业知识、经验的不足，授权资产管理公司可以委托具有专业人才、信誉良好、管理健全的中介机构对企业的重组、整顿工作，管理其股权的运作和阶段性持股工作。
　　债转股只是金融资产管理公司处置金融不良资产诸多方式中的一种，除此之外，还有资产重组、资产证券化(上市)、资本营运、租赁、拍卖、托管等方式。但是，企业从自身利益出发为了减少利息支付，纷纷要求金融资产管理公司先搞债转股，或先减免利息，再搞资产重组等。对此，现阶段国家不仅要以文件形式严格规定，更重要的是要以法律形式清楚地界定债转股的范围、对象和适用时间，为债转股的顺利运用提供全面的法律保护，防止一哄而起和国有资产流失。
　　
　　(作者单位：四川省攀枝花市中级人民法院)





　

修改后民诉法第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”首次以立法形式确立了民事公益诉讼制度，它是对民事诉讼程序制度的一大突破，具有里程碑式的意义。

一、确立多元化的原告主体

此次民事公益诉讼制度，突破了传统民事诉讼原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的条件，把原告主体确立为与本案无直接利害关系的“法律规定的机关和有关组织”两种类型。

对“法律规定的机关”的理解。一是海洋环境监督管理部门是目前唯一法定的原告主体。根据海洋环境保护法第90条第2款规定:“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”赋予行使海洋环境监督管理权的部门提起环境民事公益诉讼权利，海洋环境监督管理部门因此成为第一个拥有民事公益诉讼原告资格的机关。二是其他机关的原告资格必须获得法律的直接规定。根据民事公益案件的类型，与损害社会公共利益范围相对应、承担相应监管职责的行政职能部门应当有权成为该类案件的原告主体，如侵害众多消费者合法权益的案件，质量监督管理部门、药品食品监督管理部门、工商行政管理部门等可享有原告资格;损害国有资产的案件，赋有监管国有资产职责的部门可享有原告资格。当然，这些机关的原告主体资格需要得到相关法律的确认。三是检察机关的原告资格有待法律明确。目前，就“法律规定的机关”是否包含检察机关存在不同观点。笔者认为，修改后民诉法进一步强化了检察机关的法律监督权，对民事法律监督权的方式和范围予以拓展。在民事领域，检察机关可基于法律监督权对损害国家利益、社会公共利益的行为进行必要的制裁和制止，可依据修改后民诉法第208条规定对生效的裁判和调解书提出检察建议和抗诉，至于是否以原告身份来制止损害国家利益、社会公共利益的行为，延伸至民事公益诉讼领域内，还需要得到法律的进一步明确和完善。

对“有关组织”的理解。从有关团体修改为有关组织，主要基于组织的外延显然比团体的要大，组织包括了社会团体、民办非企业单位和基金会三种类型，哪些组织能真正成为民事公益诉讼原告，可区别对待:第一，带有准官方性质、行使部分政府管理职能的社会团体，可以基于其相应的职能成为原告主体，如消费者协会。第二，无行使政府管理职能的社会团体，根据不同社会团体登记的章程、宗旨及业务范围的不同，可以认为人民群众团体、学术研究团体基本不具备原告主体资格，以维护社会公共利益为宗旨的社会公益团体依据其登记的业务范围则有权提起民事公益诉讼，如民间环保组织。第三，民办非企业单位尽管具有非营利性的属性，但它是以从事社会服务为基本宗旨、以依法收取合理的费用为来源、以主要发展教科文卫体事业为目的的组织，一般不能成为原告主体，个别民办非企业单位的业务范围与民事公益诉讼所保护的社会公共利益范围相同或近似的，可以成为公益诉讼的原告。第四，基金会的宗旨是通过无偿的资助，促进社会的科技、文化教育事业和社会福利救助等公益性事业的发展，典型的以钱行善的组织，一般不具备成为原告主体的条件，但其可以资助其他组织提起民事公益诉讼。

二、构建“发展式”的案件类型

基于公共利益内涵不确定性、外延不断发展的特质，修改后民诉法对于哪些可以成为民事公益诉讼的范围，或者说确立哪些案件类型采取了列举加兜底式的构架，在确立两种具体的民事公益诉讼案件类型的同时，又以兜底形式为民事公益诉讼的受案范围和案件类型提供了发展的空间，是一种“发展式”的规定，比较契合中国的实际情况。

从列举的法定两种具体的案件类型来看，污染环境案件已成为司法实践中最常见的公益诉讼类型。随着经济快速发展引发的污染环境行为激增与大众环保意识不断增强之间矛盾对立的加大，提起污染环境民事公益诉讼案件的数量也大量增加。准确定性污染环境案件，必须准确把握污染环境行为的内涵和外延，厘清几重关系:第一，污染环境行为并不是一个狭隘的、纯粹的污染行为，它既可以是一种污染行为，也可以是一种破坏行为，或者是污染和破坏行为的重叠;既可能是人为因素，也可以是人为、自然双重作用的结果;第二，污染环境的种类多样，包括水污染、大气污染、土壤污染、噪音污染、光污染、放射性污染等种种;第三，破坏环境行为既包括对自然资源的破坏，还包括对融入自然环境并成为自然环境组成部分的历史人文资源的破坏，如名山上历代修建的寺庙;第四，对环境污染和破坏的危害既可以是已经造成的损害，也可以是潜在的危险。

侵害众多消费者合法权益案件则成为近年兴起的另一种公益诉讼案件。这类案件往往因垄断和不正当竞争而生，以行政干预、独享资源等形式而破坏市场秩序，从而最终侵害广大消费者的合法权益，现在出现一般商业行为侵害众多消费者权益的趋势。

除了列举的两种具体案件类型，哪些可以成为发展式的案件类型，就目前司法实践情况而言，至少可以考虑以下两类:一是侵害国有资产案件。侵害国有资产现象已成为一大突出社会问题。对于用各种手段将国有产权、国有资产权益以及由此而产生的国有收益转化成非国有产权、非国有资产权益和非国有收益等诸多侵害国有资产案件，应成为民事公益诉讼的范围。二是严重违背社会道德、损害公序良俗的民事案件。民法通则第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”因此，一些民事行为，形式上侵害个体利益，实质上还损害了公序良俗，破坏了社会公德，对这类对社会产生较大影响的民事行为，提起民事公益诉讼以保护良好的社会道德和维护良好的公序风俗符合民法基本原则。

三、检察机关的定位

在现行法律框架下，我国检察机关还不能直接成为民事公益诉讼的原告，担负制裁损害社会公共利益的监督者。但这并不意味着检察机关在民事公益诉讼制度的推进中不发挥作用，检察机关可以充分利用自身职能，发挥所积累的民事公益诉讼经验，帮助法律规定的机关和有关组织当好原告。

一是提供线索来源。检察机关既可以接受社会举报和控告的线索来源，也可能在自身履职过程中发现案件线索，检察机关可以为公益诉讼的顺利开展提供有益的案件线索。

二是移交证据。检察机关自身履职过程中自行发现并依法采取强制措施，如查封、扣押等手段形成的证据，可以移交给其他机关和有关组织作为其提起公益诉讼的证据和依据，但检察机关不能应其他机关和有关组织的请求而帮助其固定证据。

三是督促起诉，对于负有监管职责的机关发现污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为后，不积极、不主动地履行监管职责，检察机关可以基于法律监督者的职责督促有关机关提起公益诉讼。

四是抗诉和再审检察建议。发现公益诉讼案件的裁判或调解书损害社会公共利益的，检察机关应依职权主动提出再审检察建议或者抗诉，不受当事人是否申诉的约束。

(作者为全国检察业务专家，江西省新余市人民检察院副检察长)