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北京市地热资源管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:43:42  浏览:9522   来源:法律资料网
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北京市地热资源管理办法

北京市人民政府


北京市地热资源管理办法


北京市人民政府令
 (第35号)


  《北京市地热资源管理办法》已经1999年8月17日市人民政府第17次常务会议通过,现予发布,自1999年10月1日起施行。

                              市长 刘 淇
                         一九九九年八月二十八日


第一条 为加强本市地热资源的管理,科学勘查、合理开发和保护地热资源,保障地热资源的可持续利用,根据《中华人民共和国矿产资源法》和《北京市矿产资源管理条例》及其他有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称地热资源是指埋藏在地面以下岩石和流体中的热能,包括热水型、蒸气型、地压型、岩浆岩型和干热岩型五种类型。其中热水型地热是指温度在25℃以上(含25℃)的基岩水和天然出露的温泉。
第三条 凡在本市行政区域内勘查、开发、利用地热资源,必须遵守本办法。
第四条 市地质矿产行政主管部门负责本市地热资源的统一管理,日常工作由市地热管理处具体负责。
第五条 地热资源的勘查、开发,坚持统一规划、合理开发、综合利用、注重效益和开发与环境保护并重的原则。
在资源合理配置的前提下,应当根据首都城市性质和功能的要求,优先发展有利于改善城市生态环境、提高人民生活质量的地热开发项目。
第六条 地热资源的开发利用规划,由市地质矿产行政主管部门会同有关部门制定,报市人民政府批准后实施。
第七条 勘查地热资源必须依法缴纳探矿权使用费和探矿权价款;开采地热资源必须依法缴纳采矿权使用费、采矿权价款、资源税和矿产资源补偿费。
矿产资源补偿费按照地热资源的温度、用途和开采量计征。
第八条 勘查、开采地热资源,由市地质矿产行政主管部门审批登记,颁发勘查许可证、采矿许可证。
开采热水型地热资源,必须凭市地质矿产行政主管部门核发的允许开采通知书先到市水行政主管部门办理取水许可证,凭取水许可证到市地质矿产行政主管部门办理采矿许可证。
未取得勘查许可证、采矿许可证,擅自勘查、开采地热资源的,由市地质矿产行政主管部门对地热井及其附属设施予以查封。
第九条 开发利用地热资源前,开发单位必须向市地质矿产行政主管部门提交地热资源开发、利用和保护方案,建立健全节能节水措施,完善相关设施。无节能节水设施或者节能节水设施不符合要求的,不得开发利用。
第十条 开发利用地热资源,应当按照温度的差异实施梯级利用,采用先进技术,提高地热利用率。
第十一条 承担地热勘查设计和地热井施工的单位,必须持有关部门颁发的资格证书,到市地质矿产行政主管部门办理登记备案手续。
地热井施工必须严格遵守国家有关规程规范。地热井施工竣工后,开发单位和施工单位必须在验收合格后3个月内向市地质矿产行政主管部门汇交有关材料。
第十二条 本市对地热资源实行保护性限量开采。
市地质矿产行政主管部门在每年年初向开发单位下达地热资源开采计划指标。开发单位必须在核定的计划指标内开采地热资源,禁止超计划指标破坏性开采地热资源。
开采热水型地热资源,必须在市水行政主管部门核定开采限量的基础上,由市地质矿产行政主管部门根据地热开发利用规划、地热田开发状况、动态观测资料及利用规模等因素,向开发单位下达开采计划指标。
开发单位必须按规定向市地质矿产行政主管部门报送地热资源的月开采量、水温、水位等资料。
第十三条 开采地热资源,必须安装计量表。采、灌两用的,应当分别安装采、灌两套计量表。计量表发生故障时,开发单位应当及时予以修复或者更换。不能计量期间,其开采量可以按每日开采时间和泵额定流量计算,但是时间不得超过1个月。
第十四条 开发单位应当加强对地热井及其附属设施的维护和管理,建立技术档案。地热井实行专人管理。
第十五条 报废地热井,必须报市地质矿产行政主管部门审批;维修地热井,必须报市地质矿产行政主管部门备案。
经批准报废后的地热井不得擅自开发利用,由市地质矿产行政主管部门作为地热田动态监测井使用;不能作为地热田动态监测井使用的,由开发单位进行全孔封堵或者采取其他有效措施予以妥善处理。
第十六条 经批准进行地热采暖的,开发单位应当创造条件进行地热采暖弃水的人工回灌。按规定进行地热采暖弃水人工回灌的,可以减收回灌量相应温度的矿产资源补偿费。
第十七条 不得擅自转让地热资源探矿权、采矿权。确需转让地热资源探矿权、采矿权的,必须经市地质矿产行政主管部门批准。
第十八条 开发利用地热资源应当接受环境保护、卫生防疫等部门的指导和监督。
地热资源利用后的弃水应当符合本市的有关规定和排放标准,采暖后的排放温度不得高于30℃。
第十九条 违反本办法,由市地质矿产行政主管部门按照下列规定予以处罚:
(一)未取得勘查许可证、采矿许可证,擅自勘查、开采地热资源或者擅自开发利用报废地热井的,责令停止违法行为,没收违法所得,予以警告,可以并处10万元以下的罚款。
(二)擅自印制或者伪造、冒用勘查许可证、采矿许可证的,没收违法所得,可以并处10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(三)不按期缴纳本办法规定应当缴纳的费用的,责令限期缴纳,并从滞纳之日起每日加收2‰的滞纳金;逾期仍不缴纳的,吊销勘查许可证、采矿许可证,并可以申请人民法院强制执行。
(四)无节能节水设施或者节能节水设施不符合要求以及超过核定的开采计划指标、采取破坏性开采方法开采地热资源的,处以1万元以上10万元以下的罚款,可以吊销采矿许可证;造成地热资源严重破坏的,依法对直接责任人员追究刑事责任。
(五)拒绝接受监督检查,不如实报告并提供有关情况和资料的,责令限期改正;逾期仍不改正的,处以5000元以上5万元以下的罚款;情节严重的,吊销勘查许可证、采矿许可证。
(六)未经批准,擅自转让地热资源探矿权、采矿权的,责令改正,没收违法所得,处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,吊销勘查许可证、采矿许可证。
第二十条 破坏地热井及地热动态监测设施;拒绝、阻碍执法人员依法执行公务的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 本办法自1999年10月1日起施行。1985年6月12日市人民政府发布的《北京市人民政府关于加强地下热水资源管理的暂行规定》同时废止。



1999年8月28日
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外资并购非上市国有企业的程序(下)

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

八、谈判
外国投资者在向目标企业发送并购意向书之后,并购双方就会进入谈判阶段。在谈判阶段,外国投资者应该注意以下几个问题:
首先,在正式谈判之前,外国投资者最大的任务不是准备谈判材料,而是确定谁是有资格的谈判者。由于国有企业的国有性质,企业的经营管理层、主管部门的负责人、地方政府的领导以至中央政府的领导都只是国有资产的代理人。而政府的各个部门似乎都有权对国有企业进行管理,政府的每个部门似乎都有对国有企业并购的否决权。这就让很多想要并购的外国投资者经常不知道应该找谁谈判。不是找不到所有者,就是碰到太多的所有者。即使开始了谈判,也可能会由于政府不同部门无法达成一致意见而流产。因此,外国投资者一定要明白应该和谁谈判,绝对不要遗漏任何一个有资格的谈判者。
其次,谨慎安排并购方的谈判人员。外资并购谈判与内资并购谈判最大的区别是谈判一方有外国投资者。这实际上增大了并购双方交流的难度。由于外国投资者所在国家的社会制度、经济制度、文化氛围以及价值观与中国有很大的不同,必然会在很多问题上产生分歧。如果这种分歧动摇谈判基础的话,就会导致谈判的破裂。因此,外国投资者必须谨慎安排谈判人员。谈判人员选择的标准是:
1.较强的外语能力
外国投资者一般不会中文,但是他的谈判对象一般都是中国人。这就需要谈判人员将其真实意思和想法准确无误地传达给被并购方。如果谈判人员的外语能力弱,就不能和外国投资者进行正常的交流,也就不能正确地领会外国投资者的真实想法,更谈不上将并购方的要求准确地传达给被并购方。
2.对中西方文化有深刻的了解
外国投资者在选择谈判人员的时候,不但要求他们能准确地理解自己的想法,还会要求他们正确地了解对手的想法。这自然要求谈判人员不仅具有很好的中文水平,还必须对中西方文化有深刻地了解。文化是一个比较抽象的概念,其内涵非常广,从社会习俗、生活方式、处世方式、思维方式到价值观都被文化所概括。特别在外资并购谈判中,谈判双方是处于中西两种不同文化氛围下的主体,自然需要对两种文化有深刻把握的谈判人员进行协调。
3.丰富的企业工作经验
谈判人员最好能有丰富的企业工作经验。只有在企业工作过,才能了解企业的内部运作和企业的真正需要,也才能把企业语言翻译成自己的专业语言。
4.扎实的专业知识
谈判涉及到法律、财务、会计和税务等很多专业领域,如果没扎实的专业知识,自然不能维护并购方的利益。
最后,外国投资者要遵循基本的谈判程序和谈判技巧,进行正式谈判。
1.确定自己的谈判目标
谈判目标是外国投资者通过谈判希望得到的结果。谈判目标分为四个层次:
(1)最高目标。最高目标一般是并购方希望得到的最佳结果,因此也一种理想化的结果。这种目标完全围绕并购方展开,没有或者很少顾及到被并购方的利益,也就难以实现。不过也不能排除例外情况。
(2)实际需要目标。实际需要目标是并购方通盘考虑后,并购方内部认为比较合理的目标,是决心用各种谈判手段努力达到的目标。如果不能达到,谈判就会陷入僵局甚至破裂。实际需要目标是并购方的内部机密,一般不是并购方主动挑明,而是由对手主动提出。
(3)最低目标。最低目标是并购方必须达到的目标。如果不能实现,并购方就会终止谈判,放弃并购。
(4)可接受目标。可接受目标是能满足并购方的部分要求的目标。制定这种目标主要是为了保持谈判的灵活性。可接受目标界于实际需要目标和最低目标之间。
以上四个目标层次相互配合呼应,形成一个有机的整体。
2.围绕主要问题进行实际谈判
在实际谈判阶段,主要的谈判内容是:
(1)并购价格。并购价格是谈判的核心之一。在外国投资者并购国有企业的谈判过程中,并购价格是一个非常敏感的问题,因为涉及到国有资产评估和国有资产流失的问题。并购价格过高,外国投资者不会接受,并购价格过低,则会造成国有资产的流失,损害国家利益。因此,选择何种评估方法是确定并购价格的先决条件。
对于评估方法的选择一直是外资并购中的争议点。我国的资产评估通常采用账面价值的评估方法,而外国投资者则要求采用国际上的市场价值的评估方法。这两种方法评估出来的结果差价很大,经常使并购难以达成。原因就是外国投资者注重资产的赢利能力,并不是资产的静态价值。而国有企业普遍赢利能力不强,用市场价值法进行评估得出的价值自然很低。
我国有关主管部门事实上已经意识到这个问题。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第8条规定:“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。” 根据该条规定,资产评估应该采用国际通行的评估方法,并没有强调一定用账面价值法。但是,如果并购导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,就应根据国有资产管理的有关规定进行评估。我国现有的关于国有资产评估的法规主要有:《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法施行细则》、《国有资产管理若干问题的规定》、《国有资产评估项目备案管理办法》、《国有资产评估项目核准管理办法》、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作的意见》等。因此,外国投资者并购境内国有企业,主要还是按照国有资产评估法规规定的方法和程序进行。
(2)职工的安置。职工安置问题是外国投资者并购境内企业中的一个重要问题。其重要性已经在理论部分讨论过。由于外国投资者境内并购的企业主要是国有企业,而国有企业又是城市人口就业的主要渠道,因此,外国投资者并购国有企业而不解决原有职工的就业问题,自然会导致大批职工失业。2002年11月8日国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》第6条规定:“利用外资改组国有企业应当遵循下列原则:……坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则,防止国有资产流失,不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权,不得损害职工的合法权益,保护外国投资者的合法权益……”第8条规定:“……改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的,改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案,并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金,对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费,所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣,或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付……不论采取何种转让方式,改组方与外国投资者均应当按照国家有关规定和本规定签订转让协议。转让协议内容应当主要包括转让国有产权的基本情况、职工安置、债权债务处置、转让比例、转让价格、付款方式及付款条件、产权交割事项以及企业重整等条款。”第9条规定:“利用外资改组国有企业应当按下列程序办理:(一)改组方(两个以上的改组方应当确定一个改组方)应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。改组申请材料应当附可行性研究报告、改组方和被改组企业的情况、外国投资者的情况(包括经注册会计师审计的最近三年的财务报告和在中国境内拥有实际控制权的同行业企业产品或服务的市场占有率)、改组方案(包括职工安置、债权债务处置和企业重整方案)、改组后的企业(包括其直接或间接持股的企业)的经营范围和股权结构等文件……” 第16条规定:“改组方和被改组企业人员超越权限、玩忽职守或与外国投资者私下串通、贪污受贿,损害国家、债权人和职工合法权益的,由有关部门依法给予行政处罚和处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第17条规定:“负责审批的政府机关工作人员违反本规定,擅自批准或在审批中以权谋私,损害国家、债权人和职工合法权益的,由有关部门按干部管理权限,追究直接责任者和主管人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”从以上规定我们可以看出国家对外国投资者并购境内企业中的职工安置问题的态度:1)国家非常重视保护职工的权益。明确把不得损害职工的合法权益作为外资并购的基本原则;2)国家并不强求外国投资者整体接受被并购国有企业的所有职工,允许外国投资者和职工双向选择,可以和职工解除劳动合同,也可以留任。但是,对解除劳动合同的职工必须给予经济补偿;3)职工安置方案不仅要经职工代表大会审议通过,还要经同级经济贸易主管部门批准。因此,外国投资者在谈判过程中对职工安置问题要有一个明确的态度。如果打算接收,就要确定一个接收比例。如果打算解除劳动合同,就要确定经济补偿的标准和数量。此外,外国投资者必须了解和适应中国的实际情况,既想把目标企业的所有员工下岗是不可能的。因为社会的稳定是大局。在职工安置问题上,外国投资者的真正谈判对手不是目标企业,而是地方政府。地方政府为了社会的稳定必然会通过各种途径干涉职工安置。因此,外国投资者在谈判过程中可以在职工安置问题上作出一些让步,而从其他方面获得补偿。比如可以要求地方政府对其产品进入当地市场进行照顾,对目标企业的并购价格予以优惠。这实际上就是外国投资者与地方政府的一种交易。毕竟,在就业形势如此严峻的中国,能够让尽量多的人就业是政府最愿意看到的。
(3)并购后的人事安排。外资并购的必然结果是成立新的外商投资企业。如果并购的结果是成立外商独资企业,一般不会涉及人事安排。如果并购的结果是成立中外合资企业、中外合作企业或者外商投资股份有限公司,则会涉及到并购完成后的人事问题。双方谈判的重点是企业高级管理人员的具体安排,包括董事会的人数和名额分配、董事长的任命和正副总经理的安排。
(4)目标企业的债权和债务安排。一般来说,如果是股权并购,并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。如果是资产并购,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。但是,《外国投资者并购境内企业暂行规定》允许外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人在不损害第三人利益和社会公共利益的前提下,对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议。因此,在外资并购谈判过程中,并购双方可以自行安排目标企业的债权债务。对于外国投资者来说,如果他多承担一部分目标企业的债务,则可以在并购价格上得到补偿。如果承担的债务较少,则可能会获得一个较高的并购价格。
(5)非经营性资产的剥离问题。在计划经济时代,一个企业就是一个小社会,企业不但有生产经营资产,还有学校、医院、食堂和幼儿园等非经营性资产,这也就是人们常说的企业办社会现象。外国投资者境内并购一般不会对这部分非经营性资产感兴趣,而是希望先剥离非经营性资产再进行并购。因此,并购双方必然会对非经营性资产如何剥离和相关人员如何安排进行谈判。
九、签订并购合同
并购合同是并购双方就并购事务达成一致意见的协议。并购合同的制作将在企业并购主要法律文书制作部分进行专门论述。
十、履行反垄断审查申报义务
反垄断审查并不是所有的外资并购都必须经历的程序,只有并购规模达到《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的条件,才有义务提起反垄断审查。关于具体的反垄断审查制度已经在企业并购的主要法律问题分析部分介绍过。这里主要讨论反垄断审查与成立外商投资企业的行政审批的关系:
1.审批机关不同
反垄断审查由商务部和国家工商行政管理总局主持,不由地方机关主持。并购导致的成立新的外商投资企业则按照投资规模划分别由商务部和地方外经贸主管部门主持审批。
2.先后顺序不同
履行外资并购中的反垄断审查程序是成立新的外商投资企业的前提。无论是股权并购,还是资产并购,最后的结果都是要成立新的外商投资企业。因此,从逻辑上讲是现有并购行为,然后才有新的外商投资企业的成立。反垄断审查正是对并购行为进行审查,既审查并购行为是否会导致垄断。而《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的并购审批实际上就是对新的外商投资企业成立的审批,既对外资并购后新的外商投资企业的成立行为的审查。所以,外资并购必须先履行针对并购行为合法性的反垄断审查,然后才履行针对新的外商投资企业的成立行为合法性的审批程序。
3.必须性不同
反垄断审查不是外资并购中的必经程序,只有达到《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的条件才需要履行。但是,对外资并购中的新的外商投资企业的成立进行审批则是所有外资并购都要履行的程序。
十一、履行成立审批手续
1.审批机关和审批权限
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》,外资并购后新的外商投资企业的成立审批机关为商务部或省级对外贸易经济主管部门,也可以说是中央审批机关和地方审批机关。中央和地方审批机关的审批权限是根据外商投资企业的投资总额划分的。根据原来的政策,凡是投资总额在3000万美元以上的归商务部审批,以下的则归省级对外贸易经济主管部门审批。但现在中央开始下放外资审批权限,地方政府审批外资的权限从原先的3000万美元提高到了1亿美元。在实际操作中,省级对外贸易经济主管部门又经常将自己的审批权限下放到市县对外贸易经济主管部门。但是,并购后所设外商投资企业,根据法律、行政法规和部门规章的规定,属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,省级审批机关应将申请文件转报商务部审批,商务部依法决定批准或不批准。
2.申请人
外资并购必然导致新的外商投资企业的设立。根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定,中外合资企业和中外合作企业一般由中方提出申请;外商独资企业由外国投资者提出申请。但是,《外国投资者并购境内企业暂行规定》并没有这样明确规定。其第12条规定:“外国投资者股权并购的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件……” 第15条规定:“外国投资者资产并购的,投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件……”上述规定都只是说明要投资者申请,投资者可能是外国投资者,也可能是中国投资者,这要根据外资并购所要设立的外商投资企业类型来定。如果是中外合资企业和中外合作企业,那么中外投资者是共同申请人。在实践中,合营各方可以相互代理申请,也可以要专门机构代理申请事务。如果是外商独资企业,那么外国投资者是申请人。
3.股权式外资并购要提交的申报文件
何谓“事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法”?——工商行政处罚案件办案基本要求解析

田凯


  在我们工商部门日常的执法办案中,对案件的处理,法律、法规、规章都有一个原则性规定,即“事实清楚,证据确实、充分,程序合法,适用法律正确,处罚适当”。但何谓“事实清楚,证据确实、充分,程序合法,适用法律正确,处罚适当”?没有具体的明文规定,成为广大办案人员的困惑,也造成实际工作中的不一致与混乱。比如,违法事实调查到什么程度,才算是“事实清楚”。因此,该问题不仅是个复杂的理论问题,更是个重要的实践问题。明确其内涵,把握其标准,对于提高工商行政处罚案件的质量与水平,意义重大。
  一、事实清楚
  事实的存在及其正确认定,是行政行为能够成立的基本事实要件,是行政行为正确性和合法性的前提和基础。如果事实不清,或者认定错误,或者根本就不存在,或者没有足够的证据证明,或者未经充分调查而确定,都应属于行政行为在事实方面的错误,从而影响到行政行为的合法性。对于事实不清的,有关法律、法规明确规定其为违法行为并否认其法律效力(《行政复议条例》和《行政诉讼法》都有明文规定);而且《行政处罚法》第三十条更明确规定:“公民、法人或者其他组织违反行政行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”
事实清楚,是对所查办案件的基本要求,是指当事人违法行为发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果以及其他有关情况必须清楚,可用“五何”要素来概括。即何人、何时、何地、何事、何情节。如最简单的无照经营案件,当事人的违法事实就应由实施违法行为的人员、行为的结果(包含被查获时间,是否生产或进货及数量,是否有销售行为,销售的详细成本、售价、获利、库存等),违法行为的起始时间、行为发生地、具体行为,当事人是否有账目及上缴税金等构成。上述内容齐全,方可谓事实清楚。
“事实清楚”,在执法实务中是指决定案件性质以及案件能否成立的主要事实清楚。当然,事实是否清楚,是通过证据来证明的。
  二、证据确实、充分
  《行政诉讼法》规定,具体行政行为主要证据不足的,判决撤销或者部分撤销,并可以判定重新作出具体行政行为。首先,应当明确的是,这是一个非常重要但又很难说得清的问题。因为它是从定性上而言的,而非从定量上来把握。虽然如此,仍然存在着一个界定的标准。单纯从文义上来讲,“证据确实、充分”,不等于所有证据确实、充分,也不等于次要证据确实、充分,拟或部分证据确实、充分,而是指“主要证据确实、充分”。因此,衡量主要证据充足与否的标准是一个法律标准。
主要证据:决定案件性质,以及案件能否成立的证据。
  证据确实:据以定案的各项证据均是真实可靠的,无伪造、诱导之嫌疑,亦无彼此矛盾的现象;据以定案的各项证据均与案件事实具有关联性,不存在以彼事项印证此事项,或虚妄推断的现象;据以定案的各项证据相互协调一致,共同指向同一个证明结论。概而言之,涉案全部证据必须具有合法性、真实性、关联性的特质。
  证据充分:一是案件所涉及的事实均有必要的证据予以佐证,如涉及“非法收入”,必须要核定清楚非法收入的金额,需要有进销票据作依据,而不能单凭市场行情推定。二是用来证实案件事实的所有证据构成完整的证明体系,能形成“证据链”,如处罚假冒产品行为,既要有现场检查笔录、调查笔录、采购及销售票据,还要有实物证据,即假冒产品,必要时还可对经营场所摄制照片,制作知情人(特别是购买者)调查笔录等。三是足够的证据量所证明的案件事实轮廓实在、环节清晰,主要方面不存在模棱两可的因素。
  证据确凿是从证据的证明效力方面来讲的,侧重于质量。而证据充分主要侧重于证据的数量。
  三、适用法律正确
  “适用法律正确”,即案件的法律适用依据准确。对于法律适用要按照《立法法》的规定,遵循上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的适法原则。应当注意的是,所谓的上位法优于下位法和特别法优于一般法,是在法律矛盾冲突的情况下适用,如果没有矛盾冲突完全可以适用下位法或者一般法。新法优于旧法,一般指违法行为发生时在新法颁布实施前,对其查处程序适用新法,实体适用旧法,而对于发生在新法之后的违法行为,不管是程序还是实体都应当适用新法而不是旧法。其次,法律依据要具体到“条、款、项、目”,不存在应该用该条款(项目)而用了它条款(项目)。反之,则属于适用法律错误。常见的错误:适用已经失效或者尚未生效的依据进行处罚、应当适用上位法却适用了下位法、引用法律条款错误、遗漏法律条款或者适用法律条款不具体不规范、适用依据进行处罚时违背一事不再罚原则,等。
  四、定性准确
  定性准确,是指在事实清楚、证据确凿的基础上,对违法行为人的违法行为的性质认定准确。准确地判定案件的性质,是正确处理案件的前提,直接关系到行政处罚案件能否得以正确执行。要做到定性准确,必须要有正确认定案件性质的依据。办案人员应当严格按照法律、法规、规章规定的违法行为构成要件来认定案件的性质,切忌将此行为认定为彼行为。定性不准,必然会导致对案件的错误处理。
定性准确包含三个层次的内容:1、定性应建立在事实清楚、证据确凿的基础上;2、所认定的案件性质应具备该种性质案件的构成要件;3、适用法律、法规及党和国家的方针、政策要准确。
  五、处罚适当
  要注意两个重点,一是“法无授权不可为”,行政处罚一定要有明确的法律依据;二是“过罚相当”,要合理运用好行政处罚的自由裁量权,要审查当事人是否有免于处罚或依法从轻、减轻或者从重、加重处罚的情节。尤其注意不能因当事人认罚则轻处,不认罚就重处。同时,对于事实、情节、规模相同或相似的案件,处罚结果应大致相当,切忌畸轻畸重、显失公平。另外,还要考虑当事人的承受能力,不使其丧失基本的生活条件。
  六、程序合法
  程序合法,是指调查处理案件的整个过程必须符合法律、法规、规章规定的程序。《行政诉讼法》第五十四条第一款第(二)项规定:具体行政行为违反法定程序的,应当予以撤销或者部分撤销;《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定:具体行政行为违反法定程序的,应当予以撤销、变更或者确认违法。行政处罚程序必须符合法律规定,不仅是对执法工作人员的最基本要求,也是行政执法目的得以实现的最基本保证。
  行政处罚程序是行政主体实施行政处罚时,表现出的时间和空间的形式。时间包括行为发生的顺序和时限,空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成,必须具备四个基本条件:步骤、顺序、方式、时限。
  步骤。程序作为一个过程,是一个步骤一步骤完成的,程序犹如一条锁链,步骤犹如各个环节,环环相扣,不可脱节。
  顺序。程序虽然由若干个步骤组成,但步骤与步骤之间前后排列有序,不可颠倒。如先表明身份,后实施监督;先取证,后裁决;先裁决,后执行等等。
  方式。完成行政处罚程序的外在表现形式,行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成,没有必要的形式,行政处罚程序就无法进行。
  时限。行政处罚程序既要保障公正,又要保障和提高行政效率,因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行,否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。
行政处罚案件的程序通常为:立案、调查取证、告知、送达、执行。
  在执法实践中,程序违法主要表现在:擅自减少或改变做出具体行政行为的步骤;破坏做出具体行政行为步骤的先后顺序;随意改变了或取消做出具体行政行为的方式;缩短或拖延做出具体行政行为或要求相对人做出某种行为的时限。

注:本文发表于《山东工商》2010年6期

蓬莱市工商局 田凯
电话:0535-5725018(办)
二?一一年二月二十一日


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