如何看待品牌价值排行榜/王瑜

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利用职务便利骗取公司财物应定诈骗还是职务侵占？

　王鹏磊、李旺城

一、基本案情
犯罪嫌疑人周某某，某筑铁合金制品公司（以下简称甲公司）负责买进和销售钼铁的业务员。
2004年11月，周某某利用为甲公司购买钼铁之机，将之前通过他人得到的250公斤假钼铁作为“真钼铁”购进，并将3万余元货款占为己有。甲公司多次催促周某某去化验，周都以各种理由推脱。后经有关部门鉴定，周某某购进的钼铁根本不含钼元素，该公司要求周将货款追回，周以找不到买家借口拒绝。后案发，周某某被查获，赃款被追回。
二、分歧意见
第一种意见认为，犯罪嫌疑人周某某的行为构成诈骗罪。理由是：周某某主观上具有非法占有目的，客观上利用对甲公司隐瞒真相的手段，用假铁骗取公司货款，以代购为名，行诈骗之实，诈骗所得数额较大，构成诈骗罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人周某某的行为构成职务侵占罪。理由是：周某某是特殊主体身份，主要是利用自己负责买销钼铁的职务便利，以欺骗的手段将公司货款非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。
三、评析意见
笔者同意第二种观点，即犯罪嫌疑人周某某行为构成职务侵占罪。理由如下：
1、在主体上，职务侵占罪的主体是特殊主体，而诈骗罪的主体为一般主体。本案中周某某是该甲公司业务员，负责买进和销售钼铁，其职务是基于单位的安排与约定而取得的，具有合法性，因而周某某符合特殊主体的身份。
2、在客观行为上，周某某主要是利用了职务便利[1]而非隐瞒真相的欺骗手段非法占有的公司财物。本案中周某某虽有隐瞒真相的行为，但其最终能将公司货款占为己有，关键是其利用了作为该甲公司业务员的职务便利：以公司名义购进钼铁，然后从公司提取货款。因此，周某某的欺骗行为是以其职务上的便利为前提和基础的，该公司让周某某取走货款，并非其“自愿地”将货款交给他，只是由于周某某购进钼铁的职务行为，使其具有了“经手”[2]该笔交易货款的便利条件。所以，周某某能将公司财物占为己有是以其公司职务为基础的，隐瞒真相欺骗公司只不过是其利用职务便利非法占有公司财物的一种手段而已。
3、犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。在本案中，周某某骗取单位货款的行为，就是利用了负责买卖钼铁过程中“经手”单位财物的“职务便利”实施的。由此不难看出，周某某对经手的交易货款具有实际控制权，这种实际控制权是以其所担负的单位职务为基础的，或者说是因其所担负的单位职责而产生的。
4、非法占为己有的内容不同。“非法占为己有”，即意味着对财物事实上的支配，这与盗窃、诈骗相似。但诈骗罪的占有，以作为侵害对象来考虑的成份比较多。而职务侵占罪的占有，在同被害人的关系方面以信赖关系为基础，在同行为人自身的关系方面，还具有领得的诱惑及滥用机会的意义。也就是说，职务侵占罪的占有不仅是指事实上的排他力而且以有滥用可能性的某种支配力为重点。在本案中，周某某将货款非法占为己有，主要是由于其与甲公司基于依赖关系取得了经手公司货款的机会。
综上，笔者分析职务侵占罪和诈骗罪的区别，认为本案周某某利用职务便利骗取公司财物的行为构成职务侵占罪。
四、处理结果
检察机关以周某某涉嫌犯职务侵占罪向法院提起公诉，法院以职务侵占罪判处周某某有期徒刑十个月。
　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
注释：[1] “利用职务便利”是指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件。参见刘家琛著：《刑法分则及配套规定新释新解》，1706页。
[2] “经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。参见刘家琛著：《刑法分则及配套规定新释新解》， 1707页。


国务院


中共中央国务院关于加快第三产业的决定
国务院
为了抓住当前有利时机，加快改革开放步伐，集中精力把经济建设搞上去，按照国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划的要求，必须使第三产业有一个全面、快速的发展。

一、加快发展第三产业具有重大战略意义
（一）第三产业的加快发展是生产力提高和社会进步的必然结果。第三产业水平是衡量现代社会经济发达程度的重要标志。我国第三产业发展缓慢，水平较低，不适应国民经济发展的需要。从许多国家经济发展的规律看，当经济发展到一定水平时，第三产业的发展速度普遍高于第一、
第二产业，对于整个国民经济的发展，起了明显的促进作用。我国现在已经进入这个阶段。为顺利实现社会主义现代化建设的宏伟目标，必须紧紧抓住这一机遇，把第三产业提高到一个新的水平。
（二）加快发展第三产业，可以促进市场充分发育，提高服务的社会化、专业化水平，增强社会保障能力，有利于劳动、工资、价格、企业经营机制和流通体制等一系列改革顺利实施，有利于进一步扩大开放、更多地吸引外资，有利于精简机构、提高效率，逐步改变机关、企事业单位
办社会的状况，为改革开放在更广阔的领域向纵深发展创造更好的条件。
（三）我国工业经济效益差，农业商品率低，流通不畅，财政困难，已经严重障碍国民经济的进一步发展。产生这些问题的一个重要原因是经济结构不合理。经济结构不合理主要表现在第三产业不适应第一、第二产业发展的需要。第三产业投入少，见效快，社会效益好。加快发展第三
产业，既可以调整三次产业比例关系、优化国民经济结构，又是缓解经济生活中深层次矛盾和促进经济更快发展的一个有效途径。
（四）九十年代，我国每年都将有大批新成长的劳动力和从第一、第二产业转移出来的劳动力需要安置。第三产业在吸纳劳动力就业方面具有独特的优势：行业多，门类广，劳动密集、技术密集、知识密集行业并存，能够吸纳大量的和不同层次的各类人员，特别是可以容纳大量科技、
专业人才。加快发展第三产业是缓解我国日益严峻的就业压力的主要出路。
（五）到本世纪末，我国人民的生活将达到小康水平。同温饱水平相比，小康水平不仅表现在居民收入所达到的标准，更重要的是要看社会化服务水平和居民生活质量。随着经济的发展和收入的提高，人民群众不仅在衣、食、住、行、通讯、卫生和生活环境等物质生活的各个方面提出
了更多、更高的要求，而且在文化娱乐、广播影视、图书出版、体育康复、旅游等精神生活方面也提出了更多、更高的要求。只有加快发展第三产业，才能适应人民群众日益增长的物质和文化生活的需要，促进社会主义物质文明和精神文明建设。

二、加快发展第三产业的目标和重点
（六）根据国情，我国对国民经济按三次产业作如下划分：第一产业是农业；第二产业是工业和建筑业；第三产业是除此以外的其他各业，主要包括流通部门、为生产和生活服务的部门、为提高科学文化水平和居民素质服务的部门。
（七）加快发展第三产业的目标是，争取用十年左右或更长一些时间，逐步建立起适合我国国情的社会主义统一市场体系、城乡社会化综合服务体系和社会保障体系。九十年代，要在发展第一、第二产业的同时加快发展第三产业，促进国民经济每隔几年上一个新台阶。为此，第三产业
增长速度要高于第一、第二产业，第三产业增加值占国民生产总值的比重和就业人数占社会劳动者总人数的比重，力争达到或接近发展中国家的平均水平。
（八）加快发展第三产业的重点是：一、投资少、收效快、效益好、就业容量大、与经济发展和人民生活关系密切的行业，主要是商业、物资业、对外贸易业、金融业、保险业、旅游业、房地产业、仓储业、居民服务业、饮食业和文化卫生事业等。二、与科技进步相关的新兴行业，主
要是咨询业（包括科技、法律、会计、审计等咨询业）、信息业和各类技术服务业等。三、农村的第三产业，主要是为农业产前、产中、产后服务的行业，为提高农民素质和生活质量服务的行业。四、对国民经济发展具有全局性、先导性影响的基础行业，主要是交通运输业、邮电通讯业、
科学研究事业、教育事业和公用事业等。

三、加快发展第三产业的主要政策和措施
（九）充分调动各方面的积极性，国家、集体、个人一起上。要放手让城乡集体经济组织和私营企业、个人兴办那些投资少、见效快、劳动密集、直接为生产和生活服务的行业。对国民经济发展具有全局性、先导性影响的基础行业主要由国家办，但也要引入竞争机制，在统一规划、统
一管理下，动员地方、部门和集体经济力量兴办。加快发展第三产业，主要应依靠社会各方面力量，坚持谁投资、谁所有、谁受益的原则，不能过多依赖国家投资。
（十）依靠深化改革、扩大开放加快发展第三产业的步伐。积极进行多种形式的改革和试点，大胆利用海外资金、技术和销售渠道；通过发行债券、股票等各种途径、方式筹集资金；积极推进集团化经营，打破部门、地区、行业和所有制界限，组建全国性和区域性第三产业企业集团，
加快发展第三产业。凡实践证明行之有效的，要尽快全面铺开；一时效果不明显的，可继续试行；确实不成功的，应改试其他方式。
（十一）以产业化为方向，建立充满活力的第三产业自我发展机制。大多数第三产业机构应办成经济实体或实行企业化经营，做到自主经营、自负盈亏。现有的大部分福利型、公益型和事业型第三产业单位要逐步向经营型转变，实行企业化管理。
（十二）以社会化为方向，积极推动有条件的机关和企事业单位在不影响保密和安全的前提下，将现有的信息、咨询机构、内部服务设施和交通运输工具向社会开放，开展有偿服务，并创造条件使其与原单位脱钩，自主经营，独立核算。同时，鼓励社会服务组织承揽机关和企事业单位
的后勤服务、退休人员管理和其他事务性工作。打破“大而全”、“小而全”的封闭式自我服务体系，使上述工作逐步实现社会化。
（十三）鼓励第三产业企业跨部门、跨行业、跨地区兼并应关停并转的工业企业，在资产转让、债务清理、信贷和税收等方面给予优惠和支持。这要作为加快调整工业结构的一项重要措施。
（十四）积极鼓励行政人员从机关分离出来，从事服务行业。从机关分离出来的人员与机关脱钩。同时要大力发展为生产和生活服务的行业，尽可能多地吸纳从机关分离出来的人员。为政府机构改革和精减人员顺利实施创造条件。
（十五）推进劳动人事制度改革，赋予第三产业企业用工自主权。逐步实行辞退、辞职制度，实现就业双向选择。实行企业化经营、不需财政拨付经费的事业单位，用人放开，自定编制；财政拨付部分经费的事业单位，适当放宽编制。鼓励工业企业富余人员，特别是有专业技术特长的
人员向第三产业流动。鼓励大专院校毕业生和转业军人到第三产业企事业单位工作。
（十六）遵循价值规律，改革价格体系，解决第三产业长期存在的价值补偿不足问题。除少数确实需要由国家制定价格和收费标准的以外，第三产业的大部分价格和服务收费标准要放开，分别情况实行浮动定价、同行议价或自行定价，以形成合理的比价关系。
（十七）鼓励扩大国际化经营，赋予部分国营大中型商业、物资企业进出口权，有条件的要努力向境外发展，积极兴办海外中资企业。经批准，可以赋予国营大中型外贸企业国内销售权。实现国内国际市场统筹经营。进一步简化出国开展业务的审批手续。
（十八）利用金融和税收等经济手段扶持第三产业发展。对重点行业所需贷款，在信贷计划中加以安排。银行和城乡信用社可以向效益好、有偿还能力的集体企业、私营企业和个体工商户发放小额固定资产和简易设备维修贷款。对一些新办的第三产业企业，确有必要时可按产业政策在
一定时期内缓征、减征所得税。
（十九）简化审批手续，改变目前第三产业开业难状况。放开第三产业企业经营自主权，允许他们采取更加灵活的方式，扩大经营范围；同时，要切实加强管理与监督。
（二十）加强第三产业法制建设。加快制定有关法律、法规，规范企业行为和市场行为。企业要依法经营，行业主管部门和经济监督部门要依法行政和依法监督。确保第三产业沿着法制轨道健康发展。
（二十一）加强第三产业的规划和管理。各地经济结构和发展水平不同，第三产业的发展重点和速度也应有所区别。要因地制宜，依据国家的产业政策，确定发展重点。将发展第三产业的投资、信贷、就业、用地等列入城乡整体发展规划，统筹安排。各地区、各部门要制定贯彻落实本
《决定》的实施方案，并尽快修订与本《决定》精神不符的政策法规。
党中央、国务院要求全党和各级政府高度重视第三产业。各级党政领导干部要统一思想，转变观念，开阔思路，发挥创造性，动员广大干部群众，为实现加快发展第三产业这一重大战略任务而努力奋斗。



1992年6月18日