保险单未签发前发生保险事故保险公司是否理赔/马河峰
作者:法律资料网 时间:2024-07-23 15:38:58 浏览:8211
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保险单未签发前发生保险事故保险公司是否理赔
泰康人寿平顶山中支 马河峰
案情简介：
王某，男，16岁，2004年10月20日有其父亲为其投保泰康人寿保险公司意外伤害医疗保险，意外伤害保险金额2000元。2004年10月20日王某的父亲向保险公司营销员何某交纳了保险费，营销员出据了保险费收据，10月25日下午王某在放学的路上骑自行车掉在路边的2米深的路沟内，面部、右手臂损伤等部位损伤；10月26日王某的家人向保险公司报案，保险公司经核对此保险单还没有生效。11月20日王某好转出院，住院医疗费共计3000多元。
理赔经过：
2004年11月20日王某的父亲持相关资料到保险公司申请理赔时，保险公司经审核王某的保险单是在2004年10月27日生效，而出险是在2004年10月25日，是在投保前出险。保险公司在调查王某的投保经过，经查询暂收据、保险单确认是在2004年10月20日营销员收到王某的投保申请，并在当天交纳了首期保险费，营销员当即出据保险费暂收据，因营销员收到客户的保险费后在10月24日交到营销服务部，10月26日营销服务部交到中支承保，在10月27日保险公司才决定承保。造成王某保险没有生效的原因是营销员和保险公司都存在一定的过失，营销员在收到保险费后没有及时将保险费及投保单交到保险公司，保险公司在收到保险费和投保单后因投保程序原因没有及时承保，最终造成了王某的出险在保险单生效前。
理赔结论：
保险公司在审核后以自己的过失，按照保险条款的规定承担了保险责任，赔付了王某住院医疗保险金。
案件分析：
我国《保险法》第12、13条规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同条款达成协议，保险合同成立。保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费。因此《保险法》的初衷是合同成立后才能交钱。《合同法》的36、37条规定：当事人约定采用书面形式的，未采用书面形式、在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该共同成立。在订立保险合同时，投保人的主要义务是交钱，既然保险公司收了钱，就应当承担相应的义务。针对该案各国的行业惯例是：赔付；法院在判决时遵从的原则是：有法律的，遵从法律，没有法律的，遵从惯例，没有惯例的，遵从法理。
因此在保险事务中，不能一概的要求以保险公司签发保险单后保险合同才能成立，对于未生效前的保险合同，造成客户出险应当结合投保人与保险人双方的过失承担来划分保险合同的成立与生效，以利用平衡投保人与保险人双方的公平原则。
mahefeng@taikang.com
2005年6月13日
泰康人寿平顶山中支 马河峰
案情简介：
王某，男，16岁，2004年10月20日有其父亲为其投保泰康人寿保险公司意外伤害医疗保险，意外伤害保险金额2000元。2004年10月20日王某的父亲向保险公司营销员何某交纳了保险费，营销员出据了保险费收据，10月25日下午王某在放学的路上骑自行车掉在路边的2米深的路沟内，面部、右手臂损伤等部位损伤；10月26日王某的家人向保险公司报案，保险公司经核对此保险单还没有生效。11月20日王某好转出院，住院医疗费共计3000多元。
理赔经过：
2004年11月20日王某的父亲持相关资料到保险公司申请理赔时，保险公司经审核王某的保险单是在2004年10月27日生效，而出险是在2004年10月25日，是在投保前出险。保险公司在调查王某的投保经过，经查询暂收据、保险单确认是在2004年10月20日营销员收到王某的投保申请，并在当天交纳了首期保险费，营销员当即出据保险费暂收据，因营销员收到客户的保险费后在10月24日交到营销服务部，10月26日营销服务部交到中支承保，在10月27日保险公司才决定承保。造成王某保险没有生效的原因是营销员和保险公司都存在一定的过失，营销员在收到保险费后没有及时将保险费及投保单交到保险公司，保险公司在收到保险费和投保单后因投保程序原因没有及时承保，最终造成了王某的出险在保险单生效前。
理赔结论：
保险公司在审核后以自己的过失，按照保险条款的规定承担了保险责任，赔付了王某住院医疗保险金。
案件分析：
我国《保险法》第12、13条规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同条款达成协议，保险合同成立。保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费。因此《保险法》的初衷是合同成立后才能交钱。《合同法》的36、37条规定：当事人约定采用书面形式的，未采用书面形式、在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该共同成立。在订立保险合同时，投保人的主要义务是交钱，既然保险公司收了钱，就应当承担相应的义务。针对该案各国的行业惯例是：赔付；法院在判决时遵从的原则是：有法律的，遵从法律，没有法律的，遵从惯例，没有惯例的，遵从法理。
因此在保险事务中，不能一概的要求以保险公司签发保险单后保险合同才能成立，对于未生效前的保险合同，造成客户出险应当结合投保人与保险人双方的过失承担来划分保险合同的成立与生效，以利用平衡投保人与保险人双方的公平原则。
mahefeng@taikang.com
2005年6月13日
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To Evaluate Some Problems of Copyright Law as Amended
2001 through TRIPS Agreement
HAO Yun
(Southwest university of political science and law, 400031)
Abstract: As a member of WTO, China should observe TRIPS agreement. On the whole, Copyright law amended 2001 makes copyright protection in China satisfy the requirements set by TRIPS agreement with which some provisions of it are not consistent. Therefore, from the point of TRIPS agreement, this paper analyzes some problems of Copyright law amended 2001, in order to make some suggestions.
Key words: Copyright law TRIPS agreement the Berne convention
从TRIPS协议看我国新著作权法存在的几个问题
郝 芸1
内容摘要：我国是世界贸易组织的成员，必须遵循TRIPS协议的规定。修改后的著作权法使著作权的保护水平基本达到了该协议的要求。但是，尚有一些规定与TRIPS协议不相符合，本文试从该协议的角度，分析新著作权法中存在的几个问题，以为建议。
关键字：新著作权法 TRIPS协议 伯尔尼公约
2001年10月27日九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国著作权法修正案》。这个修正案的通过，使我国著作权法律进一步完善，标志着我国的著作权保护达到了新的水平。尤为值得一提的是，此次修改使我国的著作权法（以下简称新著作权法）与世界贸易组织的知识产权协议（即TRIPS协议）的规定基本达成一致，取得了相当大的进步。但也并不是说新著作权法就毫无缺憾，因为即便就是从TRIPS协议的角度来看，该法也存在一些不尽如人意的地方。而我国作为世界贸易组织的成员，有义务遵循TRIPS协议的规定，使国内法所提供的保护不低于它所设定的最低保护水平，所以，这些不足至少阻碍了我国履行此项义务。下文将结合TRIPS协议，对其中几个问题进行简要评析。
一、超国民待遇问题
从总体上说，我国原著作权法的主要条款与有关国际公约基本协调，有些明显与公约冲突的条款，通过《实施国际著作权条约的规定》，以及《民法通则》第142条关于涉外民事关系可以适用国际条约的规定，使对外国公民著作权保护的法律冲突问题得到了较为妥善的解决，但另一方面却导致了一个严重问题的产生，那就是，依据当时的著作权法律法规，对公约其他成员国作者著作权的保护，比对中国作者著作权保护的水平高，从而使外国著作权人享有超国民待遇。
超国民待遇严重挫伤了我国作者的创作积极性，因此新著作权法对一些条文做出了修改，反映了立法的进步，但至今仍未根除。就其产生的原因看，可以分为以下两种：
其一，因国内著作权的保护水平低于TRIPS协议的保护水平而产生的超国民待遇。这类超国民待遇出现的原因在于，著作权法没有达到我国参加的国际著作权条约的标准，尤其是伯尔尼公约规定的最低标准（该标准是一国在加入伯尔尼公约后必须给予其他成员国公民的最低保护标准）。
在这里讨论这种超国民待遇具有普遍意义，因为迄今为止新著作权法都仍有不少规定没有达到TRIPS协议的要求。如新著作权法第32条规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”而伯尔尼公约第10条之2规定，即使未经作者声明保留，此种转载也仅局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章，而非报刊上所刊登的任何作品。很显然，新著作权法达不到伯尔尼公约的保护水平，因而不适用于外国人，这样就产生了双重标准，出现了在版权方面对外国人的保护优于我国公民的局面。
如果我国的著作权法能够完全达到TRIPS协议及伯尔尼公约的相关要求，一方面既解决了由此而来的超国民待遇问题，另一方面也算是履行了TRIPS协议下的义务。
其二，因著作权法的某些特别规定而产生的超国民待遇。根据新著作权法第2条、第11条、第16条，在我国，著作权人不但包括公民，还包括法人或其他组织，法人作品、职务作品中也屡屡出现单位是著作权人和作者的现象。而伯尔尼公约和TRIPS协议一致认为“作者”就是指“国民”，这样一来，我国法人或其他组织的著作权在国外得不到承认，而外国法人或其他组织却因为我国著作权法的规定得到合法保护，由此产生了不公平的超国民待遇。如何有效地保护法人和其他组织的利益，又不与现行国际公约冲突，还需要我们在以后的著作权法修改中进一步协调、解决。
但是，这类超国民待遇不是本文讨论的重点，所以下文将着重指出几个尚未达到TRIPS协议要求的不足点。
二、实用艺术作品的保护
新著作权法将杂技艺术作品、建筑作品、计算机软件及内容的选择或者编排体现独创性的数据库或者其他材料的汇编作品都增列为受保护的客体，基本上与《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称伯尔尼公约）的保护范围相一致，也即是基本达到了TRIPS协议的要求，但是唯独遗漏了实用艺术作品。伯尔尼公约第2条第（1）款明确要求保护实用艺术作品，同时在第7条规定了其保护期不应少于自该作品完成时算起二十五年。而我国长期忽视对该作品的保护，新著作权法仍旧没有将之列为受保护的客体，更谈不上说什么保护期了。在著作权法修改之际曾有学者建议，或者将这类作品作为外观设计由专利法保护，或者由著作权法保护。[1]不过，从新修正的专利法来看，似乎没有将实用艺术作品作为外观设计加以保护，这就使该作品的保护问题没有能彻底落实。而且即便作为外观设计进行保护，也不合适，原因在于：其一，伯尔尼公约保护实用艺术作品，奉行的是版权的自动保护原则，而专利法保护外观设计，必须经过专利申请及审批程序，如果将其作为外观设计保护，显然与伯尔尼公约的初衷不符；其二，同样，作为外观设计，会受到严格的强制许可制度的限制，也背离了版权保护相对自由宽松的宗旨。所以，实用艺术作品应该由著作权法保护，当前宜将它归为新著作权法第3条（九）项的“其他作品”加以保护，以后在修改中再由著作权法明文规定之。
三、著作权的限制和例外
TRIPS协议第13条明确地提出：“出于某些特殊情况而对著作权所作的限制，不得与作品的正常使用相冲突，而且不得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。” 这一规定，虽未具体讲到什么是允许的权利限制，而仅仅是强调了版权限制的基本原则，实际上暗含着对伯尔尼公约已明文规定允许的几种“合理使用”也持保留的态度。这反映了当前国际上要求加强对版权的保护，放松对版权的限制这样一种趋势。[2]一般来说，合理使用与法定许可、强制许可即是对著作财产权的限制。对著作权人的权利限制过多、过宽，不合理的损害了权利人的合法权益，曾是我国著作权法中一个相当突出的问题。就此，我国新著作权法顾及了现代著作权法发展的趋势，借鉴了国外的某些经验，初步总结出限制著作权的若干情况，使这个问题得到明显的改善。但是在适用范围和条件方面的规定尚不够严密、具体，不要说达到TRIPS协议的要求，就连伯尔尼公约的要求也没能完全达到，这样既容易造成对相关规定的滥用，又有与TRIPS协议背离之虞。具体讲来，这些不甚恰当的规定有：
（一）科研使用，新著作权法第22条规定，“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”属于合理使用的范围，笔者认为，这样的规定还不够严密，因为一般来说，学术机构、非营利性的教学组织所进行的研究活动，应属于合理使用范围，但营利性实体使用他人有著作权的作品、非营利性的实体将其用于营利目的都应视为不合理使用，因为这有损原作的潜在市场。所以，并不是所有的教学、科研人员的“使用”都是合理使用，立法的规定应当更加详实。
（二）公务使用，第22条还规定，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”也属于合理使用。鉴于伯尔尼公约没有对这种情况做出明确的规定，我国著作权法可参照有关国家立法将此处的国家机关明确规定为“政府与司法部门”。同时，鉴于该公约只允许对“政治演说、法律诉讼中的演说”等口述作品用多种方式使用，而对其他作品只能在有限制的条件下，以复制（包括摘录）、翻译和广播等三种方式使用，方可视为是“合理使用”，故宜将公务使用的方式限定为复制与翻译，而不应包括表演、改编、整理等。
（三）免费表演，根据22条的规定，“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”也属于合理使用的范畴。显然这里的“免费”是指该表演既不对表演者付酬，也不对观（听）众收费。这一规定与伯尔尼公约相比，存在较大差距，该公约并未对此做出规定，但是它对合理使用却有一个总的限定，即“必须符合正当习惯或善良习惯”。而现今著作权法的这条规定却不大合理，借鉴一些国家的做法，我国对免费表演似应做出一定限制，即规定不得以营利为目的，包括直接或间接的营利目的。诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出，旅店、饭店为招待顾客而“免费”演奏音乐作品或演出，即使不向观（听）众收费，也是营利性质的，应该排除在合理使用范围之外。
（四）上文曾提及的新著作权法第32条第2款的规定也不符合伯尔尼公约的要求。该条实际上是一则法定许可制度，指除非作者声明不得转载、摘编，其他报刊可以向著作权人支付报酬，转载或刊登其已经发表的作品。但是伯尔尼公约对此有更为严格的限制，该公约第10条之2明确将这类转载局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章，而不是报刊上刊登的任何作品。因此，这一条规定还需要斟酌修改。
四、执法措施
TRIPS协议的第三部分规定了知识产权的执法，第41条更明确了各成员国有义务在其国内法中提供该部分规定的执法程序。在我国入世谈判过程中，知识产权的实施与保护措施尤其是著作权的保护措施就曾经是我国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。因为我国著作权法在打击盗版、侵权方面，与TRIPS协议的有关规定存在较大的差距。经过修改，新著作权法明显的改进了执法规定，加大了保护力度，具体表现在：引入了“法定赔偿”制度、接受“即发侵权”概念，并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序、规定了证据保全及配套的规则、在相关环节规定了举证责任的倒置，等等。其中，禁令与“法定赔偿”制度等的引入相对于我国以前的执法体系来说，其变化还是根本的。毋庸置疑，这些改进拉进了新著作权法与TRIPS协议的距离，但是新著作权法仍不能与TRIPS协议的执法水平相提并论，尚需要完善。具体而言，这些不足主要体现在以下几个方面：
（一）关于民事和行政程序及救济
其一，缺少将侵权产品排除出商业渠道的规定。
TRIPS协议第44条规定：“司法当局应有权令一方当事人停止侵权，特别是应有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。除非当事人是在知道或有合理理由知道从事这些客体的买卖会构成知识产权侵权之前获得或订购这些商品的。”
这条规定实际上赋予了法院等司法机关在海关放行侵权商品后，得禁止这些产品进入国内市场的权利，它有助于及时制止更大规模的侵权。事实上，伯尔尼公约第16条第（1）款也要求成员国对作品的侵权复制品进行扣押。但遗憾的是，它并没有引起我国立法机关的重视，在我国的新著作权法中也无从体现，如果增加这条规定，不但满足了TRIPS协议的相关要求，也有助于打击盗版、侵权。
其二，缺少权利人享有知情权的规定。
TRIPS协议第47条规定：“各成员可规定，司法当局应有权责令侵权人告知权利持有人有关参与生产和分配侵权产品或服务的第三者的身份，以及他们的分配渠道，除非这种行为与该侵权的严重程度不成比例。”赋予知情权，有助于权利持有人通过法定程序了解有无受到潜在侵权的可能性及可能性大小，我国新著作权法没有作此规定，不能不说是一种缺憾。
其三，缺乏对著作权滥用的必要的、完善的限制措施。
TRIPS协议设置了防止著作权滥用的限制措施，主要表现在：
1．第48条关于对被告的赔偿的规定，即“如应一方当事人请求采取了相应措施而该当事人系滥用有关执法程序，则司法当局有权责令该当事人向受到错误禁止或限制的当事人因这种滥用而遭受的损害提供足够的补偿。司法当局还有权责令该当事人向被告支付包括相应的律师费用在内的费用。”
2．第50条第7款规定，“如果临时措施被撤销或由于申请人的任何作为或不作为而失效，或如果随后发现不存在知识产权侵权或侵权的威胁，则应被告请求，司法当局应有权责令申请人向被告因这些措施遭受的任何损失提供适当的补偿。”
我国新著作权法在第49条中规定了诉前禁令——诉前财产保全和行为禁止，并且通过适用《民事诉讼法》的相关规定，使被申请人因申请人滥用权利而遭受的损失能够得到补偿，从而维护了他的合法权益。但是，我国新著作权法至今没有一条对被告进行“适当补偿”的规定，这一方面不利于保护被告的合法权益，另一方面也容易导致当事人对著作权的滥用。
（二）临时措施
TRIPS协议的第50条明确要求各成员应使其司法当局有权采取及时、有效的临时措施，以制止侵权行为、保全侵权证据。
我国新著作权法就缺少这样一条总则性规定。虽然新增了诉前禁令，包括诉前财产保全、行为保全程序，也规定了诉前证据保全措施，在一定程度上起到了弥补立法空白的作用，但是由于缺乏总括性的授权条款，大大制约了司法当局执法的灵活度，使其在面临一些未明确授权的情况时“不敢越雷池一步”。就以禁令为例，新著作权法增加了诉前禁令，但由于没有关于诉中禁令的规定，司法当局在实际操作中就不敢启动诉中行为保全程序。因此，考虑到TRIPS协议的规定和我国需要加大打击盗版力度的实际情况，我国应在著作权法中明确授权司法当局有权采取临时措施，而不宜作过多限制。
国家商检局
国家商检局关于印发《出口羊绒检验管理规定》的通知
（国检检〔１９９３〕２７９号 一九九三年八月十四日）
各直属商检局：
现将《出口羊绒检验管理规定》印发你局。请遵照执行。在执行中有何问题，请及时报我局。
出口羊绒检验管理规定
第一章 总则
第一条 为加强出口羊绒检验管理工作，保证出口羊绒质量，促进生产，扩大出口，依照《中华人民共和国进出口商品检验法》及其《实施条例》和有关规定，制定本规定。
第二条 本规定由商检机构组织实施。
第三条 本规定适用于出口原绒、过轮绒、水洗绒、干梳绒、无毛绒的检验管理。
第二章 检验依据
第四条 法律、行政法规规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准及我国政府部门对外签订的检验协议规定了检验标准的，按法律、行政法规及检验协议规定的检验标准检验。
第五条 法律、行政法规未规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准的，按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样成交的，并应按照样品检验。
第六条 对外贸易合同未约定检验标准或约定检验标准不明确的，按照国家商检局指定检验标准检验。
第三章 检验方式
第七条 自验：在厂检合格、出口经营部门验收合格的基础上实行商检自验。
第八条 共验：由商检机构认可的羊绒检验员与商检人员共验。
第四章 检验程序
第九条 单证审核
出口羊绒的单证审核按国家商检局《进出口商品检验签证管理办法》和《进出口报验的规定》执行。
第十条 取样
出口羊绒取样方法、取样数量和样品处理按ＳＮ０１０５－９２《出口绒毛类检验规程》和ＳＮ０１０６－９２《出口无毛绒检验规程》执行。
第十一条 出口羊绒须由商检人员到现场，按规定抽取样品。
第十二条 抽取品质样品的同时须抽取炭疽菌的样品。
第十三条 商检人员取样完毕后，立即对软包或硬包进行签封。
第十四条 检验
（一）公量：合同有明确规定的按合同规定计算、合同无规定或规定不明确的，按ＳＮ０１０５－９２《出口绒毛类检验规程》、ＳＮ０１０６－９２《出口无毛绒检验规程》规定的公式计算。
（二）品质：ＳＮ０１０５－９２和ＳＮ０１０６－９２标准。出口干梳绒、无毛绒必须检验粗毛率、杂质率、平均长度、实测回潮率、实测含脂率、非动物纤维含量和其他动物纤维含量。出口过轮绒、水洗绒必须检验净绒率（Ａ．Ｃ．Ｗ．Ｃ．）非动物纤维含量和其他动物纤维含量。
（三）检疫：出口羊绒必须按有关标准进行检疫。
（四）非动物纤维含量按ＧＢ２９１０－８２和ＧＢ２９１１－８２检验。
（五）其他动物纤维含量按下述方法检验。
Ａ．显微镜投影仪法；
Ｂ．扫描电镜法；
Ｃ．ＦＳＳ溶液扩张法。
第十五条 重新检验：出口羊绒一次检验不合格，可扩大取样后再行检验，仍不合格的，允许经营单位返工整理，并重新报验。重新报验时须附返工整理记录。重新检验只允许一次。
第十六条 复检：报验人对检验结果有异议的，按国家商检局《进出口商品复验办法》办理。
第十七条 检验有效期：出口羊绒均为半年。
第五章 口岸查验
第十八条 口岸商检局对产地商检局检验合格的出口羊绒，根据产地商检局的换证凭单，查验签封、包装唛头、批次、数量。必要时尚需查验羊绒质量是否与换证凭单相符。
第十九条 口岸商检局对查验中发现的问题应及时与产地商检局联系，协调处理。
第二十条 对信用证多次展期、换证凭单过期的出口羊绒，应及时与产地商检局联系，并须对羊绒质量进行抽验，确保出口羊绒质量。
第六章 确定检验结果、出具单证
第二十一条 经检验，符合合同规定和有关质量规定的羊绒，出具检验合格单。合同要求出具检验证书的出具检验证书。
第二十二条 对于非安全项目和非掺杂使假的羊绒，如经外商确认，商检可出具实际检验结果单，商品名称用ＸＸ羊绒，并在该名称之后注明不正常项目实测数值。
第七章 样品保管
第二十三条 将每批羊绒的检验样品，及时做好记录卡，存放于符合要求的样品室内，码放整齐，做到能随时调样。
第二十四条 所存样品须放防虫药，防止损坏。
第二十五条 样品保存期限一般为半年。涉及索赔争议的样品须保存至结案为止。
第八章 原始记录、统计质量分析
第二十六条 出口羊绒检验人员应及时做好取样、检验、查验记录。原始记录保存期限为二年。
第二十七条 商检机构检验工作完毕后，应及时按规定进行统计登记。
第二十八条 国家商检局每年进行一次检验工作和质量分析总结，商检机构每半年填写有关报表（见附件１，２），并分别于当年七月二十五日和下一年的一月二十五日前报国家商检局。
第九章 附则
第二十九条 重大案件应及时上报国家商检局。
第三十条 本规定自收文之日起执行。
附件：１．出口羊绒一次检验不合格统计表
２．出口羊绒检验合格统计表
@/表@
附件１： 出口羊绒一次检验不合格统计表
局 年 月 日
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│ 品名及 │ 生产 │ 出口 │ 出口 │ │ 不合格原因 │ │
│ 规格 │ 厂家 │ 公司 │ 国别 │吨／批├────┬────┤金 额│
│ │ │ │ │ │合同指标│实测结果│ │
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│ │ │ │ │ │ │ │ │
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审核： 填表：
附件２： 出口羊绒检验合格统计表
局 年 月 日
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│ 品名及规格 │生产厂家│出口公司│出口国别│批数│数量│金额│备注│
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2001 through TRIPS Agreement
HAO Yun
(Southwest university of political science and law, 400031)
Abstract: As a member of WTO, China should observe TRIPS agreement. On the whole, Copyright law amended 2001 makes copyright protection in China satisfy the requirements set by TRIPS agreement with which some provisions of it are not consistent. Therefore, from the point of TRIPS agreement, this paper analyzes some problems of Copyright law amended 2001, in order to make some suggestions.
Key words: Copyright law TRIPS agreement the Berne convention
从TRIPS协议看我国新著作权法存在的几个问题
郝 芸1
内容摘要：我国是世界贸易组织的成员，必须遵循TRIPS协议的规定。修改后的著作权法使著作权的保护水平基本达到了该协议的要求。但是，尚有一些规定与TRIPS协议不相符合，本文试从该协议的角度，分析新著作权法中存在的几个问题，以为建议。
关键字：新著作权法 TRIPS协议 伯尔尼公约
2001年10月27日九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国著作权法修正案》。这个修正案的通过，使我国著作权法律进一步完善，标志着我国的著作权保护达到了新的水平。尤为值得一提的是，此次修改使我国的著作权法（以下简称新著作权法）与世界贸易组织的知识产权协议（即TRIPS协议）的规定基本达成一致，取得了相当大的进步。但也并不是说新著作权法就毫无缺憾，因为即便就是从TRIPS协议的角度来看，该法也存在一些不尽如人意的地方。而我国作为世界贸易组织的成员，有义务遵循TRIPS协议的规定，使国内法所提供的保护不低于它所设定的最低保护水平，所以，这些不足至少阻碍了我国履行此项义务。下文将结合TRIPS协议，对其中几个问题进行简要评析。
一、超国民待遇问题
从总体上说，我国原著作权法的主要条款与有关国际公约基本协调，有些明显与公约冲突的条款，通过《实施国际著作权条约的规定》，以及《民法通则》第142条关于涉外民事关系可以适用国际条约的规定，使对外国公民著作权保护的法律冲突问题得到了较为妥善的解决，但另一方面却导致了一个严重问题的产生，那就是，依据当时的著作权法律法规，对公约其他成员国作者著作权的保护，比对中国作者著作权保护的水平高，从而使外国著作权人享有超国民待遇。
超国民待遇严重挫伤了我国作者的创作积极性，因此新著作权法对一些条文做出了修改，反映了立法的进步，但至今仍未根除。就其产生的原因看，可以分为以下两种：
其一，因国内著作权的保护水平低于TRIPS协议的保护水平而产生的超国民待遇。这类超国民待遇出现的原因在于，著作权法没有达到我国参加的国际著作权条约的标准，尤其是伯尔尼公约规定的最低标准（该标准是一国在加入伯尔尼公约后必须给予其他成员国公民的最低保护标准）。
在这里讨论这种超国民待遇具有普遍意义，因为迄今为止新著作权法都仍有不少规定没有达到TRIPS协议的要求。如新著作权法第32条规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”而伯尔尼公约第10条之2规定，即使未经作者声明保留，此种转载也仅局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章，而非报刊上所刊登的任何作品。很显然，新著作权法达不到伯尔尼公约的保护水平，因而不适用于外国人，这样就产生了双重标准，出现了在版权方面对外国人的保护优于我国公民的局面。
如果我国的著作权法能够完全达到TRIPS协议及伯尔尼公约的相关要求，一方面既解决了由此而来的超国民待遇问题，另一方面也算是履行了TRIPS协议下的义务。
其二，因著作权法的某些特别规定而产生的超国民待遇。根据新著作权法第2条、第11条、第16条，在我国，著作权人不但包括公民，还包括法人或其他组织，法人作品、职务作品中也屡屡出现单位是著作权人和作者的现象。而伯尔尼公约和TRIPS协议一致认为“作者”就是指“国民”，这样一来，我国法人或其他组织的著作权在国外得不到承认，而外国法人或其他组织却因为我国著作权法的规定得到合法保护，由此产生了不公平的超国民待遇。如何有效地保护法人和其他组织的利益，又不与现行国际公约冲突，还需要我们在以后的著作权法修改中进一步协调、解决。
但是，这类超国民待遇不是本文讨论的重点，所以下文将着重指出几个尚未达到TRIPS协议要求的不足点。
二、实用艺术作品的保护
新著作权法将杂技艺术作品、建筑作品、计算机软件及内容的选择或者编排体现独创性的数据库或者其他材料的汇编作品都增列为受保护的客体，基本上与《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称伯尔尼公约）的保护范围相一致，也即是基本达到了TRIPS协议的要求，但是唯独遗漏了实用艺术作品。伯尔尼公约第2条第（1）款明确要求保护实用艺术作品，同时在第7条规定了其保护期不应少于自该作品完成时算起二十五年。而我国长期忽视对该作品的保护，新著作权法仍旧没有将之列为受保护的客体，更谈不上说什么保护期了。在著作权法修改之际曾有学者建议，或者将这类作品作为外观设计由专利法保护，或者由著作权法保护。[1]不过，从新修正的专利法来看，似乎没有将实用艺术作品作为外观设计加以保护，这就使该作品的保护问题没有能彻底落实。而且即便作为外观设计进行保护，也不合适，原因在于：其一，伯尔尼公约保护实用艺术作品，奉行的是版权的自动保护原则，而专利法保护外观设计，必须经过专利申请及审批程序，如果将其作为外观设计保护，显然与伯尔尼公约的初衷不符；其二，同样，作为外观设计，会受到严格的强制许可制度的限制，也背离了版权保护相对自由宽松的宗旨。所以，实用艺术作品应该由著作权法保护，当前宜将它归为新著作权法第3条（九）项的“其他作品”加以保护，以后在修改中再由著作权法明文规定之。
三、著作权的限制和例外
TRIPS协议第13条明确地提出：“出于某些特殊情况而对著作权所作的限制，不得与作品的正常使用相冲突，而且不得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。” 这一规定，虽未具体讲到什么是允许的权利限制，而仅仅是强调了版权限制的基本原则，实际上暗含着对伯尔尼公约已明文规定允许的几种“合理使用”也持保留的态度。这反映了当前国际上要求加强对版权的保护，放松对版权的限制这样一种趋势。[2]一般来说，合理使用与法定许可、强制许可即是对著作财产权的限制。对著作权人的权利限制过多、过宽，不合理的损害了权利人的合法权益，曾是我国著作权法中一个相当突出的问题。就此，我国新著作权法顾及了现代著作权法发展的趋势，借鉴了国外的某些经验，初步总结出限制著作权的若干情况，使这个问题得到明显的改善。但是在适用范围和条件方面的规定尚不够严密、具体，不要说达到TRIPS协议的要求，就连伯尔尼公约的要求也没能完全达到，这样既容易造成对相关规定的滥用，又有与TRIPS协议背离之虞。具体讲来，这些不甚恰当的规定有：
（一）科研使用，新著作权法第22条规定，“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”属于合理使用的范围，笔者认为，这样的规定还不够严密，因为一般来说，学术机构、非营利性的教学组织所进行的研究活动，应属于合理使用范围，但营利性实体使用他人有著作权的作品、非营利性的实体将其用于营利目的都应视为不合理使用，因为这有损原作的潜在市场。所以，并不是所有的教学、科研人员的“使用”都是合理使用，立法的规定应当更加详实。
（二）公务使用，第22条还规定，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”也属于合理使用。鉴于伯尔尼公约没有对这种情况做出明确的规定，我国著作权法可参照有关国家立法将此处的国家机关明确规定为“政府与司法部门”。同时，鉴于该公约只允许对“政治演说、法律诉讼中的演说”等口述作品用多种方式使用，而对其他作品只能在有限制的条件下，以复制（包括摘录）、翻译和广播等三种方式使用，方可视为是“合理使用”，故宜将公务使用的方式限定为复制与翻译，而不应包括表演、改编、整理等。
（三）免费表演，根据22条的规定，“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”也属于合理使用的范畴。显然这里的“免费”是指该表演既不对表演者付酬，也不对观（听）众收费。这一规定与伯尔尼公约相比，存在较大差距，该公约并未对此做出规定，但是它对合理使用却有一个总的限定，即“必须符合正当习惯或善良习惯”。而现今著作权法的这条规定却不大合理，借鉴一些国家的做法，我国对免费表演似应做出一定限制，即规定不得以营利为目的，包括直接或间接的营利目的。诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出，旅店、饭店为招待顾客而“免费”演奏音乐作品或演出，即使不向观（听）众收费，也是营利性质的，应该排除在合理使用范围之外。
（四）上文曾提及的新著作权法第32条第2款的规定也不符合伯尔尼公约的要求。该条实际上是一则法定许可制度，指除非作者声明不得转载、摘编，其他报刊可以向著作权人支付报酬，转载或刊登其已经发表的作品。但是伯尔尼公约对此有更为严格的限制，该公约第10条之2明确将这类转载局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章，而不是报刊上刊登的任何作品。因此，这一条规定还需要斟酌修改。
四、执法措施
TRIPS协议的第三部分规定了知识产权的执法，第41条更明确了各成员国有义务在其国内法中提供该部分规定的执法程序。在我国入世谈判过程中，知识产权的实施与保护措施尤其是著作权的保护措施就曾经是我国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。因为我国著作权法在打击盗版、侵权方面，与TRIPS协议的有关规定存在较大的差距。经过修改，新著作权法明显的改进了执法规定，加大了保护力度，具体表现在：引入了“法定赔偿”制度、接受“即发侵权”概念，并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序、规定了证据保全及配套的规则、在相关环节规定了举证责任的倒置，等等。其中，禁令与“法定赔偿”制度等的引入相对于我国以前的执法体系来说，其变化还是根本的。毋庸置疑，这些改进拉进了新著作权法与TRIPS协议的距离，但是新著作权法仍不能与TRIPS协议的执法水平相提并论，尚需要完善。具体而言，这些不足主要体现在以下几个方面：
（一）关于民事和行政程序及救济
其一，缺少将侵权产品排除出商业渠道的规定。
TRIPS协议第44条规定：“司法当局应有权令一方当事人停止侵权，特别是应有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。除非当事人是在知道或有合理理由知道从事这些客体的买卖会构成知识产权侵权之前获得或订购这些商品的。”
这条规定实际上赋予了法院等司法机关在海关放行侵权商品后，得禁止这些产品进入国内市场的权利，它有助于及时制止更大规模的侵权。事实上，伯尔尼公约第16条第（1）款也要求成员国对作品的侵权复制品进行扣押。但遗憾的是，它并没有引起我国立法机关的重视，在我国的新著作权法中也无从体现，如果增加这条规定，不但满足了TRIPS协议的相关要求，也有助于打击盗版、侵权。
其二，缺少权利人享有知情权的规定。
TRIPS协议第47条规定：“各成员可规定，司法当局应有权责令侵权人告知权利持有人有关参与生产和分配侵权产品或服务的第三者的身份，以及他们的分配渠道，除非这种行为与该侵权的严重程度不成比例。”赋予知情权，有助于权利持有人通过法定程序了解有无受到潜在侵权的可能性及可能性大小，我国新著作权法没有作此规定，不能不说是一种缺憾。
其三，缺乏对著作权滥用的必要的、完善的限制措施。
TRIPS协议设置了防止著作权滥用的限制措施，主要表现在：
1．第48条关于对被告的赔偿的规定，即“如应一方当事人请求采取了相应措施而该当事人系滥用有关执法程序，则司法当局有权责令该当事人向受到错误禁止或限制的当事人因这种滥用而遭受的损害提供足够的补偿。司法当局还有权责令该当事人向被告支付包括相应的律师费用在内的费用。”
2．第50条第7款规定，“如果临时措施被撤销或由于申请人的任何作为或不作为而失效，或如果随后发现不存在知识产权侵权或侵权的威胁，则应被告请求，司法当局应有权责令申请人向被告因这些措施遭受的任何损失提供适当的补偿。”
我国新著作权法在第49条中规定了诉前禁令——诉前财产保全和行为禁止，并且通过适用《民事诉讼法》的相关规定，使被申请人因申请人滥用权利而遭受的损失能够得到补偿，从而维护了他的合法权益。但是，我国新著作权法至今没有一条对被告进行“适当补偿”的规定，这一方面不利于保护被告的合法权益，另一方面也容易导致当事人对著作权的滥用。
（二）临时措施
TRIPS协议的第50条明确要求各成员应使其司法当局有权采取及时、有效的临时措施，以制止侵权行为、保全侵权证据。
我国新著作权法就缺少这样一条总则性规定。虽然新增了诉前禁令，包括诉前财产保全、行为保全程序，也规定了诉前证据保全措施，在一定程度上起到了弥补立法空白的作用，但是由于缺乏总括性的授权条款，大大制约了司法当局执法的灵活度，使其在面临一些未明确授权的情况时“不敢越雷池一步”。就以禁令为例，新著作权法增加了诉前禁令，但由于没有关于诉中禁令的规定，司法当局在实际操作中就不敢启动诉中行为保全程序。因此，考虑到TRIPS协议的规定和我国需要加大打击盗版力度的实际情况，我国应在著作权法中明确授权司法当局有权采取临时措施，而不宜作过多限制。
国家商检局关于印发《出口羊绒检验管理规定》的通知
国家商检局关于印发《出口羊绒检验管理规定》的通知
（国检检〔１９９３〕２７９号 一九九三年八月十四日）
各直属商检局：
现将《出口羊绒检验管理规定》印发你局。请遵照执行。在执行中有何问题，请及时报我局。
出口羊绒检验管理规定
第一章 总则
第一条 为加强出口羊绒检验管理工作，保证出口羊绒质量，促进生产，扩大出口，依照《中华人民共和国进出口商品检验法》及其《实施条例》和有关规定，制定本规定。
第二条 本规定由商检机构组织实施。
第三条 本规定适用于出口原绒、过轮绒、水洗绒、干梳绒、无毛绒的检验管理。
第二章 检验依据
第四条 法律、行政法规规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准及我国政府部门对外签订的检验协议规定了检验标准的，按法律、行政法规及检验协议规定的检验标准检验。
第五条 法律、行政法规未规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准的，按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样成交的，并应按照样品检验。
第六条 对外贸易合同未约定检验标准或约定检验标准不明确的，按照国家商检局指定检验标准检验。
第三章 检验方式
第七条 自验：在厂检合格、出口经营部门验收合格的基础上实行商检自验。
第八条 共验：由商检机构认可的羊绒检验员与商检人员共验。
第四章 检验程序
第九条 单证审核
出口羊绒的单证审核按国家商检局《进出口商品检验签证管理办法》和《进出口报验的规定》执行。
第十条 取样
出口羊绒取样方法、取样数量和样品处理按ＳＮ０１０５－９２《出口绒毛类检验规程》和ＳＮ０１０６－９２《出口无毛绒检验规程》执行。
第十一条 出口羊绒须由商检人员到现场，按规定抽取样品。
第十二条 抽取品质样品的同时须抽取炭疽菌的样品。
第十三条 商检人员取样完毕后，立即对软包或硬包进行签封。
第十四条 检验
（一）公量：合同有明确规定的按合同规定计算、合同无规定或规定不明确的，按ＳＮ０１０５－９２《出口绒毛类检验规程》、ＳＮ０１０６－９２《出口无毛绒检验规程》规定的公式计算。
（二）品质：ＳＮ０１０５－９２和ＳＮ０１０６－９２标准。出口干梳绒、无毛绒必须检验粗毛率、杂质率、平均长度、实测回潮率、实测含脂率、非动物纤维含量和其他动物纤维含量。出口过轮绒、水洗绒必须检验净绒率（Ａ．Ｃ．Ｗ．Ｃ．）非动物纤维含量和其他动物纤维含量。
（三）检疫：出口羊绒必须按有关标准进行检疫。
（四）非动物纤维含量按ＧＢ２９１０－８２和ＧＢ２９１１－８２检验。
（五）其他动物纤维含量按下述方法检验。
Ａ．显微镜投影仪法；
Ｂ．扫描电镜法；
Ｃ．ＦＳＳ溶液扩张法。
第十五条 重新检验：出口羊绒一次检验不合格，可扩大取样后再行检验，仍不合格的，允许经营单位返工整理，并重新报验。重新报验时须附返工整理记录。重新检验只允许一次。
第十六条 复检：报验人对检验结果有异议的，按国家商检局《进出口商品复验办法》办理。
第十七条 检验有效期：出口羊绒均为半年。
第五章 口岸查验
第十八条 口岸商检局对产地商检局检验合格的出口羊绒，根据产地商检局的换证凭单，查验签封、包装唛头、批次、数量。必要时尚需查验羊绒质量是否与换证凭单相符。
第十九条 口岸商检局对查验中发现的问题应及时与产地商检局联系，协调处理。
第二十条 对信用证多次展期、换证凭单过期的出口羊绒，应及时与产地商检局联系，并须对羊绒质量进行抽验，确保出口羊绒质量。
第六章 确定检验结果、出具单证
第二十一条 经检验，符合合同规定和有关质量规定的羊绒，出具检验合格单。合同要求出具检验证书的出具检验证书。
第二十二条 对于非安全项目和非掺杂使假的羊绒，如经外商确认，商检可出具实际检验结果单，商品名称用ＸＸ羊绒，并在该名称之后注明不正常项目实测数值。
第七章 样品保管
第二十三条 将每批羊绒的检验样品，及时做好记录卡，存放于符合要求的样品室内，码放整齐，做到能随时调样。
第二十四条 所存样品须放防虫药，防止损坏。
第二十五条 样品保存期限一般为半年。涉及索赔争议的样品须保存至结案为止。
第八章 原始记录、统计质量分析
第二十六条 出口羊绒检验人员应及时做好取样、检验、查验记录。原始记录保存期限为二年。
第二十七条 商检机构检验工作完毕后，应及时按规定进行统计登记。
第二十八条 国家商检局每年进行一次检验工作和质量分析总结，商检机构每半年填写有关报表（见附件１，２），并分别于当年七月二十五日和下一年的一月二十五日前报国家商检局。
第九章 附则
第二十九条 重大案件应及时上报国家商检局。
第三十条 本规定自收文之日起执行。
附件：１．出口羊绒一次检验不合格统计表
２．出口羊绒检验合格统计表
@/表@
附件１： 出口羊绒一次检验不合格统计表
局 年 月 日
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│ 品名及 │ 生产 │ 出口 │ 出口 │ │ 不合格原因 │ │
│ 规格 │ 厂家 │ 公司 │ 国别 │吨／批├────┬────┤金 额│
│ │ │ │ │ │合同指标│实测结果│ │
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审核： 填表：
附件２： 出口羊绒检验合格统计表
局 年 月 日
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│ 品名及规格 │生产厂家│出口公司│出口国别│批数│数量│金额│备注│
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审核： 填表：
